人身損害賠償案件中不作為侵權行為過錯性的認定

張淵

【摘要】人民法院審理的人身損害賠償案件中，侵權類案件占了絕大部分，實踐中發生的主動行為侵權案件占據大部分，應作為而不作為造成侵權的案件數量相對較少。本文要討論的應作為而不作為造成侵權的“主人保護理論”從20世紀60年代開始在英美法系國家逐漸盛行，1985年后開始出現“主人”承擔賠償責任的判例，但是在我國，還沒有成文法規定“主人”應承擔的義務及相應的責任，故本文對此略作分析。

【關鍵詞】人身損害;賠償;侵權;不作為

一、簡要案情

被告楊某是一家加工鞋子的小型家庭作坊的業主，2016年1月10日，楊某考慮到快過年了，邀請廠里員工及家屬共約10余人聚餐。其中受害人鄭某一起參加聚餐。晚餐時鄭某喝了當地自釀的酒精度約為40度的白酒約半斤。當晚6時30分，晚餐結束，聚餐人員轉移到旁邊包廂喝茶聊天，在這期間鄭某言談舉止表現正常。7點10分左右，鄭某表示要去上晚班了，大家散場，鄭某騎電瓶車離開。當晚10點左右，有人發現鄭某倒在原工作的廠門口，電瓶車側翻在地，報案后公安機關到達現場，發現鄭某已死亡。經抽血化驗，鄭某體內酒精含量為每百毫升112毫克，具體死亡原因因鄭某家屬拒絕尸檢而無法確定。經公安機關調查，排除他殺可能，不作為刑事案件立案，告知家屬可通過訴訟途徑救濟。鄭某家屬認為楊某應承擔賠償責任，遂向人民法院提起訴訟，要求楊某賠償各項損失共計70余萬元。

二、案情分析

筆者接受被告楊某的委托，代理本案。筆者接手本案后，認為因為原告提起的是侵權之訴，就必須證明楊某有侵權責任。根據民法中的侵權四要件原則，要認定楊某構成侵權，那么楊某的行為必須符合四要件，即楊某的行為有過錯性，主觀上是故意的，被害人有損害后果發生，楊某的行為和損害后果之間有必然的因果關系。根據鄭某家屬起訴時陳述的理由，認為楊某在本案中有兩個行為過錯，一是請客聚餐時讓鄭某過量飲酒，二是在鄭某飲酒后未盡到照顧義務，因此楊某的行為構成侵權，應承擔賠償責任。

筆者認為，原告起訴的理由并不能成立。本案的經過可以分為兩個過程，一是聚餐過程，二是餐后到死亡的過程。在聚餐過程中，根據公安機關對在場人員的調查，被告和鄭某之前并不認識，經人介紹才臨時到被告廠里打工，時間還不到一星期，之前雙方并沒有一起吃過飯，被告并不知道鄭某酒量如何，聚餐過程中沒有任何人對鄭某進行過勸酒，鄭某飲酒是否過量，其他人無法判斷，可見鄭某過量飲酒的責任在于本人，被告沒有勸酒，對此沒有過錯行為，不構成侵權。根據公安機關的調查，晚餐結束后一直到鄭某離開，間隔40分鐘，在這40分鐘里，聚餐的人員包括鄭某在內又到旁邊包廂喝茶聊天，最后鄭某主動提出上晚班時間到了，大家才一起離開飯店，鄭某還正常啟動電瓶車，和眾人告別后離開，從外表上，完全看不出鄭某有飲酒過量的表現。我們認可請客的主人有保護義務，在客人飲酒過量，失去自我保護能力時，有陪、送等照顧義務。“不作為侵權是行為人應當履行某種義務而未履行該義務而產生的”，但是這個義務是謹慎注意的義務， “所謂注意義務，是指行為人應盡到合理的注意，而避免給他人的人身或財產造成損害的義務”，是否需要履行這個義務的判斷標準，是正常人在普通情況下的普遍判斷。對本案中鄭某的表現，所有聚會人員的判斷都是被害人沒有醉酒，可以照顧自己，這是普通人的普遍判斷，可以認定為被告履行了謹慎注意的義務。

綜上分析，筆者認為被告的行為沒有過錯，“一旦被告成功地反證證明自己已經盡到了合理的保護義務，被告即不用對原告承擔損害賠償責任，因為無過錯即無責任是過錯侵權責任的基本原則”。沒有過錯，就不構成侵權，就不需要承擔賠償責任。

三、裁判結果

在人民法院審理過程中，因雙方對鄭某死亡原因有爭議，根據原告申請，法院委托司法鑒定機構對鄭某進行了尸檢，鑒定結果是鄭某的死亡原因可以排除嘔吐物吸人導致的窒息和乙醇中毒，鄭某頭部的兩處撞擊導致的嚴重顱腦外傷是死亡的原因。

一審認定被告沒有判斷出被害人醉酒，沒有盡到主人的保護義務，判決被告承擔15%的賠償責任，約6萬余元。被告服判，原告則不服一審判決，向中級人民法院提出上訴，經二審開庭審理，原告主動撤訴，本案結案。

四、主人保護義務的認定

筆者認為，在辦理侵權類的人身損害賠償案件中，判斷行為人的行為是否具有過錯性這一點，至關重要。在實踐中，判斷一個行為是否具有過錯性，主要看該行為是否違反法律強制性規定、是否違反行政規章的規定、是否違反民間長期流傳而形成的類似鄉規民約的風俗傳統。

由于立法工作具有滯后性和局限性，現實生活中出現的情況，不可能在法律法規中全部羅列，所以判斷一個行為是否具有過錯性，不能僅僅局限在查找成文法中，還要看是否符合立法原意。有的義務雖然沒有成文法規定，但是在司法實踐中也開始慢慢體現，

以本案為例，主人請客聚餐時和聚餐后，對客人具有什么義務，該義務應履行到什么程度，這些問題在法律上沒有明文規定。沒有明文規定的義務是否需要履行，是本文要探討的重點。

我國傳統民俗中，逢年過節，或是重大喜慶日子，大家有進行聚餐的習慣，這個行為顯然不具有過錯性。在聚餐過程中，大家互相敬酒，顯然也是正常的，這些行為并無過錯。但是在勸酒過程中，明顯違背他人意愿，要求他人過量飲酒，甚至采用一定程度的暴力手段強行灌酒，這些行為就具有過錯性，如果因為過量飲酒而造成他人人身損害的后果，那么施行這些手段的行為人就可以認定有過錯行為，將承擔賠償責任。在這過程中，主人如果沒有盡到保護義務，也將承擔賠償責任。

聚餐結束后，主人還有相應的安全保障義務，即注意客人是否飲酒過量，是否需要照顧的義務。筆者認為，

保護義務是有限度的，謹慎注意的義務僅限于普通人根據日常生活的普遍認知，判斷特定人是否需要照顧。本案中，在聚餐結束后的半個多小時里，聚會人員喝茶聊天，聊天過程中受害人談吐表達正常，最后在眾目睽睽之下，正常啟動電瓶車，正常駛離。在整個過程中，以普通人的判斷標準，完全可以認定被害人并沒有醉灑，有足夠的能力照顧自己，不需要別人照顧，也就是說，在普通人不可能隨身攜帶酒精測試儀器，不可能對他人進行酒精測試判斷是否醉酒的情況下，被告已經盡到謹慎注意的義務，可以得出不需要特別照顧被害人的判斷結果，并且得出這個判斷結果的過程和依據是合乎正常的判斷標準的，并不具有過錯性。但是由于對于這個義務的判斷標準并不是剛性的，法官有一定的自由裁量權，所以認定被告判斷上有疏忽，判決被告承擔15%的責任，筆者認為法官也是考慮各方面的因素，衡平各方利益才做出判決，作為被告對于這個結果也是可以接受的。

結語

日常生活中，有很多普通人不會特別注意到的義務，這些義務并沒有明文規定，但是不履行這些義務，就會有不利后果。現在實踐中已經出現比較多類似現象，但是目前的成文法缺失這些內容，以致在判決時缺少相關依據，僅憑法官的自由裁量，并不很嚴謹。本文僅從一個小點進行論述，希望目前立法中的民法典能盡量完善。

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