大學生創業法律風險及其防范對策
——以江蘇省為例

任 雨 王 蕾 許 科

(1.江海職業技術學院，江蘇 揚州 225101；2.江蘇大學，江蘇 鎮江 212013；3.江蘇華元民信律師事務所，江蘇 蘇州 215500)

2018年6月12日，麥可思研究院發布《2017年中國大學生就業報告(就業藍皮書)》，提出需關注大學生自主創業存活率，創業效果應從長評價*①《麥可思2017年中國大學生就業報告》，2018-03-01，http://www.china-10.com/news/488574.html。。人力資源和社會保障部等相關部門也出臺一系列政策鼓勵大學生創新創業，力圖通過高校、政府和社會三方建立有效機制，引導大學生創新，支持大學生創業實踐*②李唐寧：《2016全年就業目標已超額完成》，《經濟參考報》2017年1月9日，第3版。。目前學界多從高校創業教育角度展開對策探討，或對某省某地區大學生創業環境、創業政策進行調研，或從風險理論角度提出大學生創業過程中存在的具體風險，缺乏具有針對性的創業法律實務建議。現代市場經濟是法治經濟，創業者必須遵循法律規則，借貸、租賃、合同、用工和稅務等諸多環節都隱匿著法律風險，一旦發生法律糾紛，企業將付出沉重的代價*③謝仁海：《風險理論視角下的大學生創業法律保障機制研究》，《高校教育管理》2017年第6期，第54頁。。本文以江蘇省大學生創業為例，通過走訪江蘇省大學生創業園、揚州創新中心和太倉大學科技園3個創業園區，蘇南、蘇中、蘇北地區的9所本科院校和高職院校以及30多個具有代表性的大學生創業企業，發現大學生創業與普通人創業有很多共性：一是以小微企業為主；二是偏好于團隊創業；三是創業技能和經驗欠缺；四是創業資金不足；五是創業氛圍不足，家庭接受度不高；六是對創業政策和法律不了解。在了解大學生創業現狀的基礎上，著重探討大學生創業過程中面臨的法律風險及其原因，結合法律實務解讀相關條款并提出防范對策，以幫助大學生在法律框架內依法創業、在法治軌道上健康發展。

一、大學生創業面臨的法律風險

(一)企業法律形態選擇時面臨的風險

創業者在確定創業項目、預測產品或服務的銷量并安排企業人員后，須選擇合適的企業法律形態。企業法律形態是指國家法律規定的企業組織形式，即企業在市場環境中存在的合法身份。小微企業的主要法律形態有個體工商戶、個人獨資企業、合伙企業和有限責任公司。創業者選擇的企業法律形態對企業直接產生諸多影響，包括開辦和注冊企業的成本、開辦企業手續和籌集資金的難易程度、企業的風險責任、尋找合伙人的可能性、企業的決策程序、企業的利潤及分配等。如果準備創辦的企業規模較小，投資人和資金較少，可選擇簡單經濟的企業法律形態，如個體工商戶和個人獨資企業。個體工商戶和個人獨資企業均由創業者個人出資興辦，自主經營，具有設立程序簡易、經營方式靈活和決策過程迅速等優勢。不過其劣勢也很明顯，如創業者要對經營債務承擔無限責任，即資不抵債時要以個人財產清償債務。如果創業資金和技術不足，但有志同道合者愿意共同創業，則可選擇合伙企業或有限責任公司這兩種企業法律形態。合伙企業無注冊資本限制、登記注冊方便、創業者稅負較輕(只需繳納個人所得稅)，因而被較多的創業大學生所青睞，但劣勢在于普通合伙人之間需承擔無限連帶責任且合伙人之間的意見分歧會導致企業決策成本的提高。

我國現行的《公司法》廢除了公司最低注冊資本的要求，又將實繳登記制改為認繳登記制[注]魏來、牛玉璞：《大學生創業民商事法律風險及防范對策探析》，《沈陽工程學院學報(社會科學版)》2017年第4期，第481頁。，為大學生創業者減輕資金負擔，以激發其創業熱情。但成立有限責任公司、股份有限公司的規范和要求更嚴格，除對公司征收企業所得稅外，還要對股東征收個人所得稅，稅負較重。大學生創業者尤其是獨自創業的創業者，普遍存在認識偏差，認為公司是自己的，公司的資金理所當然也是自己的。雖然公司具備獨立法人資格，但《公司法》中有“揭開法人面紗”的制度，即當出現法定情形時，股東將承擔連帶責任。這種情況在創業實踐中最為常見，若創業者未建立起完善的財務制度，賬目混亂、公私不分，就會面臨對公司債務承擔連帶責任的風險。

(二)企業設立中面臨的法律風險

選擇企業的法律形態后，創業者需按照國家法律規定開辦和經營企業，并承擔相應的企業責任。新辦企業須經工商行政管理部門核準登記后領取營業執照。小微企業工商登記注冊的一般流程為：名稱預先核準、準予設立登記、領取營業執照和刻章。以上流程若處理不當，會導致一定的法律風險。

1.必須制訂合伙協議、公司章程等設立文件。大學生通常選擇合伙企業進行創業，此時需與合作方簽訂合伙協議或制訂公司章程，否則容易出現出資方式約定不明、股東或合伙人之間的約束機制缺失等問題，一旦合作者之間產生分歧和矛盾就難以處理，不利于企業的穩定發展。公司章程是公司依法制訂的規定公司名稱、住所、注冊資本、經營范圍、股東權益、決策機制和經營管理制度等重大事件的基本文件，是股東共同意志的體現，也是公司組織和活動基本規則的書面文件，大學生創業者務必依據相關法律制訂較完善的公司章程，以明確合作各方的權利和義務。

2.必須進行企業注冊登記。只有進行工商登記注冊，企業才能得到法律的保護。大學生創業時需持有經營許可證書，企業才能投入運營。在企業名稱預先核準環節即為企業取名時，需注意不能重名、侵權和違規。在設立登記環節，還會面臨創業審批的法律風險，如經營餐飲、煙酒和教育培訓等特殊行業，需取得衛生、消防和教育等行政機構的審批許可后方可辦理工商登記注冊。

(三)企業經營階段面臨的法律風險

1.合同管理的法律風險。合同是企業發生外部交易的橋梁和紐帶，既能避免交易行為的不確定性，又能防范創業過程中可能涉及的各種法律風險。大學生創業的合同風險主要發生在以下五個方面：一是訂立合同前缺乏對合同對象的主體資格審查，如是否具有法人或代理人資格、從業資格、商業信譽、履約能力以及國家對該交易有無特別規定等；二是合同內容違反法律、行政法規、社會公德，或擾亂社會經濟秩序、損害社會公共利益，導致合同無效；三是合同擔保的法律風險，由于不了解對方資信、經營情況以及《擔保法》的有關規定，對保證、抵押、質押、留置或定金等擔保方式采用不當，或違反平等、自愿、公平和誠實信用的原則，為他人或自己設定不合理的擔保而影響主合同的履行，使企業背上額外的債務負擔；四是合同形式問題，如法律、行政法規規定要采取書面形式的卻采取口頭形式；五是合同內容表述不明確或重大事項有遺漏，合同內容的表述用詞需準確，避免產生歧義，對于重要的合同條款應請專業律師進行審核，以防患于未然。

2.借貸的法律風險。大學生因缺乏創業資金，通常會選擇民間借貸和銀行貸款。當前P2P網絡貸款平臺雖在一定程度上滿足了大學生創業的資金需求，但因很多網絡貸款平臺運營不規范、國家監管力度不足，存在著創業貸款人金融隱私泄露、貸款利息較高甚至被貸款平臺套牢等風險。因此，向銀行貸款是當前小微企業較理想的資金來源渠道。但銀行出于對信貸資金安全性、收益性的考慮，往往對小微企業貸款設置嚴苛的標準和程序，造成小微企業貸款難度大大增加[注]王繹驍：《企業融資和擔保的法律風險與防范》，2013-03-09，http://blog.sina.com.cn/s/blog_799325870101lcmh.html。。有些小微企業采用虛假證明等方式騙取銀行貸款，直接引發騙取貸款、票據承兌和合同詐騙罪的刑事法律風險。

3.房屋租賃的法律風險。房屋租賃也暗含一定的法律風險，最常見的是未對出租人資格進行審查導致轉租風險。大學生在租賃房屋時，一要了解出租人是否具有房屋的處分權，查驗出租人的房屋產權憑證，防止無處分權的人擅自出租房屋[注]陳軍玉：《房屋租賃合同法律風險提示與防范》，2018-01-24，http://www.66law.cn/laws/125837.aspx。。二要對代理人的代理權限進行審查。房主委托他人進行房屋租賃的，要在簽訂合同之前查驗代理人的身份及有無房主的授權委托書，要特別注意審查授權范圍及時限并將其留存后作為合同附件[注]《房屋租賃合同的法律風險與防范》，2017-08-01，http://china.findlaw.cn/hetongfa/hetongdedingli/hetongfengxian/1297375.html。；通過房產中介進行租賃的，要審查中介公司的證照是否齊全，建議選擇在行業內有一定知名度的房產中介。三要簽訂書面形式的房屋租賃合同。租賃期在六個月以上或續租時都應訂立書面合同，因為房屋租賃合同是要式合同，口頭協議可隨時解除，不利于保護承租人的權益。

4.知識產權的法律風險。大學生通常會選擇在一些高科技領域創業，如軟件開發或網絡服務，但這些領域通常存在知識產權的法律風險。我國《知識產權保護法》對知識產權有明確的保護規定，常見的侵權行為有專利侵權行為、著作權侵權行為和冒充注冊商標行為等，或是發明人未及時進行企業商標專利等知識產權的申請備案，造成知識產權被他人侵犯后無法使用法律武器來保護自身權益。

5.企業用工的法律風險。《勞動法》《勞動合同法》是調整勞動法律關系的主要法律依據。小微企業同樣需要制定完善的用工管理制度，包括勞務合同管理、休息休假管理、社會保險管理以及員工培訓等方面的制度。在創業初期，大學生往往會將較多精力投入到生產經營和市場開發上，忽視勞資關系的妥善處理，在用工管理上也未建立規范化的規章制度，如不及時簽訂書面勞動合同、不為員工按時或足額繳納社會保險、侵犯員工休息休假權益以及隨意解除勞動關系等。這些情況容易產生勞動糾紛、影響企業聲譽并受到勞動行政部門的行政處罰。另外，大學生創業者由于缺乏市場經驗和風險意識，在簽訂勞動合同時常常忽略與勞動者包括投資人(合伙人)簽訂競業及商業保密協議，即規定合作期和合作期結束2年內不得從事同行業和高相關度的行業。一旦勞動者離職或投資者(合伙人)退出，易導致泄漏企業商業秘密，甚至導致企業合伙人之間的惡性競爭。

6.稅務管理的法律風險。與企業、企業主有關的主要稅種有增值稅、企業所得稅、個人所得稅、城市維護建設稅和教育費附加等。計算企業應繳納的各種稅金，必須正確判斷企業的類型，明確是一般納稅人還是小規模納稅人，是定期定額(征收定額稅)征收還是查賬征收等，是按年繳納還是按季約繳年終清算。2017年，我國稅務改革力度很大，金稅三期的上線實現了全國征管系統的統一和全國稅收數據的大集中，對稅收的征管更加完善。大學生創業者若忽視稅務問題，將面臨較嚴重的法律后果。

二、大學生創業面臨法律風險的主要原因

(一)政府的創業法律幫扶機制不健全

良好的創業環境是大學生成功創業的土壤，法律則是不可缺少的保障。目前，在資金扶持、行政服務、創業教育、創業園建設和創業保障方面，江蘇省已先后出臺多項大學生創業扶持政策，為推進大學生創業法律支持作了一些有益探索。例如，人力資源和社會保障部門撥款舉辦的SYB(創辦你的企業)培訓，內容涵蓋創業法律知識；金融、工商、稅務和商務等部門也不定期為小微企業提供政策與法律宣講服務。但整體來看，政府創業法律幫扶機制仍然不健全，創業法律風險防控和社會合作不足，特別是與高校的聯動性基本缺失，很難實現從校園到社會的無縫銜接。在走訪江蘇省部分高校和創業園時，不少大學生創業者表示不清楚江蘇省出臺了哪些保護創業者合法權益的條例法規，缺乏相關的創業準備。

(二)高校創新創業法律風險教育缺位

在調查問卷“你所在的學校是否開設了創業指導課程或舉辦創業培訓班”題項中，選擇“是”的大學生占74.2%，可見江蘇省大多數高校都為有創業意愿的大學生開設了創業課程。為進一步了解創業法律教育情況，筆者設置了“你在學校接受的創業教育內容主要有哪些(多選題)”題項，選擇“企業構思”的占63.5%，選擇“市場評估”的占76.6%，選擇“財務管理”的占43.6%，選擇“創業政策”的占39.2%，選擇“利潤計劃”的占73.2%，而選擇“法律環境和責任”的僅占36.4%；在“你所在學校是否開設了創業風險法律防控實務類選修或必修課程”題項中，選擇“是”的僅占7.2%。可見，江蘇省高校的創業法律教育還很薄弱，亟待加強。

(三)大學生創業者對創業法律風險認識不足

《2017中國大學生創業報告》顯示，大學生普遍認同創造力、風險承擔和警覺性是創業者極為重要的素質[注]蘇培：《〈2017中國大學生創業報告〉發布》，2018-01-08，http://ex.cssn.cn/gx/xskx/201801/t20180108_3807418.shtml。。因此，本文選擇“風險承擔”這一項作為觀測點，在問卷調查“你可能預見到的創業風險有哪些(多選題)”題項中，選擇“市場風險”的占73.7%，選擇“資金風險”的占86.3%，選擇“技術風險”的占33.6%，選擇“法律風險”的僅占16.5%。在走訪江蘇省部分高校和大學生創業園并對創業失敗案例進行原因分析后發現，不少大學生創業者在經營決策時往往忽視法律風險和法律專業人員在創業法律風險防范中的作用，自身又缺乏基本的法律知識；有些大學生創業者甚至受利潤驅使從事違法經營活動。

三、大學生創業法律風險的防范對策

(一)政府應健全大學生創業法律幫扶機制

創業是一項涉及國家支持、社會幫扶的系統工程。鑒于我國目前嚴峻的就業形勢，應適當增加創業，以創業帶動就業，當然，這離不開政府對大學生創業的幫扶。除了財政部、國家稅務局頒發的《關于支持和促進就業有關稅收政策的通知》及相關優惠政策外，政府還需從以下兩方面加以扶持。

1.以創業項目為載體構建創業法律風險防范平臺。政府可充分發揮政策的導向性作用，鼓勵各類創新創業項目的立項并給予經費支持，以創業項目為載體，整合高校資源、人力資源、企業資源、司法資源和信息資源，把為高校創業基地或大學生創新創業提供法律風險防范及整體解決方案的工作常態化，使法律風險防范實現從知識體系到實踐內容的有效轉化。

2.構建科學有效的創業法律風險防控機制。政府應為大學生提供必要的法律服務和監督。在服務層面，可通過開展專項活動、設立專項經費、組織法律援助中心和律師協會，面向創業大學生開展法律宣傳、法律援助活動、提供法律咨詢和維權服務等；在監督層面，可將創業過程中涉及的各類機構、職能部門及行業協會組織起來，對創辦和運行企業的關鍵環節進行必要的監督，讓大學生在法律的框架內依法創業、在法治的軌道上健康發展。

(二)高校應重視大學生創業法律教育

《國家中長期教育改革和發展規劃綱要(2010—2020年)》指出，大學生適應社會和就業創業能力不強，創新型、實用型和復合型人才緊缺。當前，江蘇省不少高校對創業教育內涵的認識存在偏差，只注重創業意識和創業步驟的教育，忽視創業教育的隱性功能，即通過教育活動和實踐，培養大學生科學的世界觀、價值觀、職業觀和創業觀，使其具備創業的專業素養、能力素質和道德修養，使之成為一個全面、和諧發展的人[注]薛浩、陳萬明、張兵等：《高校創業教育中的誤區反思與對策選擇》，《高等教育研究》2016年第2期，第75頁。。大學生創業離不開法律知識，高校應根據創業教育的需要，探索法律教育的創新性改革。鑒于此，提出如下建議。

1.通過強化法律意識，樹立正確的創業價值理念。高校應加強對創業教育內涵的全面認識和深入理解，加強對大學生創業法律理念的培養，將大學生培養成為具有良好法律素質的公民，培養大學生的法律意識，進而形成法律至上的核心理念。高校可充分利用網絡、微信等平臺，加強對大學生的創業法律宣傳和推廣工作，通過發布最新的創業法律風險案例及相關知識[注]黃兆信、黃麗君、宋兆輝：《大學生創業法律教育：必要性、問題及其建議》，《中國高教研究》2012年第11期，第78頁。，讓大學生認識到市場經濟的實質是法治經濟，只有在法治的航線上，創業之舟才能航行得更遠。

2.構建科學的創業法律教育課程體系。一是在全校范圍內開設創業公共必修課，普及大學生的創新創業教育。二是在創業教育課程內設置創業法律知識模塊并優化該模塊的課程設計。教學內容的選取需緊密結合大學生創業的特點和實際問題，避免泛泛而談；課程設計需將法律知識點結合真實案例進行教授與討論，將專業、抽象的法律知識講明白。三是利用慕課、超星和爾雅等課程資源，引進或開發更多更好的線上創業法律教育課程以滿足大學生的個性化需求，同時較好地解決部分高校創業法律課程師資不足的問題。四是積極拓展第二課堂，通過法制講座、法制競賽、SYB培訓及創業社團等多種形式，全面推進創業法律教育，豐富大學生的創業法律知識，提高大學生運用法律處理問題的能力。

3.優化創業教育師資隊伍。受辦學層次和學科設置的限制，很多高校承擔創業教學課程的教師并非法學專業出身，更缺乏司法實務經驗。因此，一方面，需要對這部分教師加強創業法律知識培訓，提升其法律知識水平；另一方面，高校可定期邀請一些創業成功者、律師或法律專家開設講座，對教師進行創業法律實務指導。通過建立校內法學專業教師與外聘專業律師的協同機制，兼顧創業教育師資隊伍的理論性與實踐性，提高創業教育教師的法律知識水平，以期給大學生更好的創業法律指導。

4.構建大學生創業法律風險防控中心。高校可構建大學生創業法律風險防控中心，為大學生創業者提供法律風險防控服務。可采用全過程跟蹤指導的方式協助大學生解決創業過程中遇到的難題，對學生起到引導和示范的作用，讓大學生充分了解他們可能面臨的法律風險并進行及時和有效的防范。當大學生在創業過程中遇到法律方面的問題時，也可向中心求助。如此，高校在幫助學生的同時，也能對創業工作起到促進作用。

(三)大學生創業者應增強法律風險意識

1.強化法律風險防范意識。創業是一種經濟活動，會產生一系列法律后果，大學生應通過調整自身的創業行為，使之符合法律規定的要求；要將企業運作納入法治軌道，在法律允許的范圍內從事生產經營或提供服務，保護自身及本企業勞動者的合法權益，進而提升企業的競爭力，實現可持續發展。

2.培養法律理性和法律意識。大學生創業者心智尚未完全成熟，考慮問題通常不夠理性和全面，因此，在選擇創業合作者時，要更加深入客觀地考察合作者的綜合情況，而不是簡單的基于人情關系；在確定創業企業法律形態后，要認真擬定公司章程、合伙人協議等法律性文件；在企業運營過程中，要遵守市場規則，強化誠信意識和契約精神；在面對利益誘惑時，要牢固樹立法律意識，切不可抱投機或僥幸心理從事違法活動。

3.密切關注創業政策法規。創業是一項創業者主導下的高度綜合的復雜管理活動，呈現區域性、創新性和高風險性的特征[注]曹陽：《地方政府優化大學生創業環境的調查研究——以江蘇省為例》，南京工業大學2013年碩士學位論文，第21-22頁。。大學生創業者在面對創業過程中的各種風險和困難時，要強化主動意識，密切關注創業所在地在資金支持、市場準入和行政管理等方面的相關政策法規，以便借助各種政策紅利順利渡過創業險灘。