入世議定書中的超WTO和負WTO規則的正當性缺失問題及其解決路徑

周艷云

(東南大學 法學院,南京 211189)

一、問題的提出

中國入世議定書中含有大量超WTO和負WTO規則，加入議定書中的超WTO和負WTO規則擴大和修改了適用于已加入成員國的WTO多邊貿易協議中的行為規則。入世議定書中的超WTO和負WTO規則使中國比原來的WTO成員國遵守附加的更嚴格的行為準則。WTO制憲條約，即建立世貿組織的馬拉喀什協定(WTO協議)只規定當一個國家和WTO成員國之間協商同意此條款方可加入WTO。世貿組織協定禁止對其條文進行保留，只許可在其附件所允許的范圍內進行保留，任何對WTO多邊條約的修正都必須遵循一整套嚴格程序。因此，修改WTO法律規定的入世議定書中的超WTO和負WTO規則條款不能歸入保留或修改的類別。盡管入世議定書中的超WTO和負WTO規則普遍存在，但是其合法性和正當性的問題卻沒有解決。如何保障入世議定書中的超WTO和負WTO規則的正當性是學界亟需研究解決的問題。入世議定書中的超WTO和負WTO規則的制定應遵循實質公平原則和新舊成員權利義務統一原則，頒布其權威解釋，增強其透明度，是解決其正當性缺失問題的有效路徑。

二、入世議定書中的超WTO和負WTO規則的正當性缺失的流弊

(一)入世議定書中的超WTO和負WTO規則的正當性缺失

加入承諾構成入世議定書中的超WTO和負WTO規則的主體與來源，是加入條款的一部分，載于加入國的加入議定書中。世貿組織已經形成了要求其加入的成員對其加入時的承諾承擔義務的慣例。因為各加入國承諾的范圍和內容各不相同，所以WTO中各加入國的超WTO和負WTO規則也迥異,各加入國承擔的超WTO和負WTO義務也不同。許多超WTO規則義務超出WTO協議中所涵蓋的義務(超WTO條款)，包括對國內經濟改革、外國直接投資、稅收政策、健康和環境法規、知識產權保護、透明度和正當程序、外交政策的承諾。[1]有些負WTO規則需要加入國家放棄其基于WTO協議的權利(負WTO條款)，如此規定的最突出的例子是特殊的反傾銷、反補貼、保障措施的條款。通過運用這些超WTO和負WTO規則以達致減損WTO協議的基準而實現對加入國產品不利之目的。[2]

在中國加入WTO之前的加入協議的案文遵循最小變化的標準格式，超出多邊貿易協定要求的超WTO和負WTO規則的類型相當有限。工作組報告中所載國家的具體承諾都以引用方式加入各項議定書中，這些超WTO和負WTO規則主要涉及復邊貿易協定、私有化、次級中央政府和透明度。[3]然而，隨著中國2001年加入，情況發生了巨大變化。不同于任何以前的加入協議，中國加入協議不是標準化文件。相反，中國加入協議的文本包含十八條含有七個附件的實質性條款部分(不包括貨物和服務減讓時間表)。[4]另外，中國加入議定書還涵蓋了中國工作組報告中的143段具體承諾。[5]這些規則規定了大量的擴大、修改或偏離WTO協議條款的中國特定規則。[6]這些規則中的大多數是超WTO規則，即規定比WTO協議的要求更嚴格的義務規則。其涵蓋范圍廣泛，從對中國經濟體制改革的具體承諾，到國家治理模式的具體承諾，甚至到直接投資待遇和其他不符合關貿總協定或服務貿易總協定清單的商業讓步。[7]中國某些具體的國家特定規則是負WTO規則，允許成員在與中國的貿易關系中背離現行的世貿組織原則。這些負WTO規則包括特殊的貿易救濟規則，允許其他成員在反傾銷和反補貼措施中將中國視為“非市場經濟”主體，并在歧視的基礎上對中國產品實施保障措施。雖然其中一些規則有施行的截止日期，但大多數中國的特殊規定都是永久性的。①中國加入協議明顯地修改了WTO中關于中國貿易行為方面的規則。盡管與標準大相徑庭，中國加入議定書仍然是世貿組織協定“不可分割的組成部分”。[8]

中國入世后，世貿組織已恢復使用加入議定書的標準化文本，但繼續要求加入國家承擔更多的規則承諾的做法卻繼續下去。②現在的標準做法是在工作組報告中規定所有的國家具體規定，并通過引用將其納入加入議定書，而不是將其列入加入議定書的主要文本。以2012年俄羅斯加入為例。 俄羅斯加入議定書的主要內容只包括10個標準段落，但通過引用納入俄羅斯工作組報告163個段落中的附加承諾。俄羅斯工作組報告長度為612頁，總共包括 1451段。相比之下，中國工作組報告只有176頁和343段。自從中國入世以來加入WTO的規則發生了巨大變化。現在，要求加入國履行不屬于多邊貿易協定部分的規則的各種國家特定規則是WTO的標準做法，且成員國也不再質疑這種做法的適當性。③

由于入世議定書中的超WTO和負WTO規則對加入的成員設置了與世貿組織多邊協定的要求所不同的和更嚴格的行為規則，減損了WTO非歧視原則，導致對加入成員的不公正對待。在體制層面上，世貿組織從未提供其加入成員實行與創始成員不同的法律標準的原因。世貿組織上訴機構也未闡明有關入世議定書中的超WTO和負WTO規則正當性存在的統一和明晰的理由。到目前為止，在入世議定書中的超WTO和負WTO規則所引發的問題上正確認識的缺乏導致WTO加入規則方面的爭端日益增多，WTO條約框架下入世議定書中的超WTO和負WTO規則正當性的不明確狀態致使已加入的成員與其他成員在權利和義務上的不確定性產生。由于WTO加入議定書中超WTO和負WTO規則的正當性缺乏一個有說服力的理論，這已經在實踐中產生不良的后果。

(二)入世議定書中的超WTO和負WTO規則正當性缺失的弊端

入世議定書中的超WTO和負WTO規則已經引起20多個WTO爭端，其中大部分涉及中國。④2006年，在中國汽車零部件案中這類訴求首次提出，投訴人指控中國違反工作組報告中關于汽車零部件的國家特定規則。盡管加入議定書不是DSU下的“附屬協議”，但專家小組在WTO爭端解決中認可入世議定書中的超WTO和負WTO規則的強制性。此后，一系列針對中國的索賠訴求在中國的超WTO和負WTO規則的承諾的基礎上提出。其中包括：中國財務信息服務案，其中載有關于中國對服務部門的獨立監管的具體承諾的要求；中國出版物和視聽產品案，其核心訴求是中國違反有關貿易權的加入承諾；中國補助、貸款和其他獎勵措施案，其中包括中國不對農產品出口補貼的承諾；中國稅收案，其中包括中國對補貼和內部措施的具體承諾的要求；中國風電案和中國汽車零部件補貼案，其中包括中國對透明度的特殊承諾的要求；中國原材料案和中國稀土案，這兩個是針對中國出口關稅特別承諾備受矚目的案例；中國紡織品案，是墨西哥提出的一項爭議，聲稱中國違反了工作組報告中載入的38項加入承諾。

中國還提起了一些涉及加入議定書中負WTO規則的投訴。其中包括：根據中國加入議定書對美國采取的特別保障措施的一起案件；對歐盟對中國產品的反傾銷措施的兩次投訴；對美國對中國產品的反傾銷和反補貼措施的四起案件。在所有這些案件中，中國聲稱被訴方措施與加入議定書的國家特殊貿易救濟規則不一致。除中國以外，有至少兩名加入的成員卷入了有關加入議定書的WTO爭端。 一個是亞美尼亞，其關于關稅和內部稅收的具體加入承諾已成為烏克蘭在此爭議中提出索賠的法律依據。另一個是對美國提出了兩個單獨案件的越南，其中包括美國對越南蝦的反傾銷措施與越南加入議定書的反傾銷條款不符。

(三)入世議定書中的超WTO和負WTO規則正當性缺失的實質

入世議定書中的超WTO和負WTO規則正當性問題的實質是歧視。世貿組織在對加入成員的待遇不太優惠的情況下，需要提供這樣做的清晰的理由(程序公平)，這樣的理由需符合WTO的目標和原則，也符合國際法基本原則(實質公平)。入世議定書中的超WTO和負WTO規則正當性不能單靠國家的同意。加入國在其加入議定書中同意超WTO和負WTO規則的事實本身并不適用于這些規則。 相反，理由必須來自理性，來源于實質和程序上的公平性，即國際社會更基本的價值觀。

應該明確的是，入世議定書中的超WTO和負WTO規則的制定不一定都是歧視性做法，并不是所有入世議定書中的超WTO和負WTO規則都是歧視性的。如歐盟的加入條約通常包含加入國家的國家特定規則。這些規則旨在使加入國的法律完全符合歐盟法律，或提供暫時減免歐盟法律的過渡措施，以促進加入國家的一體化。[9]因此，歐盟加入條約中的國家特定規則與國際聯盟的原則和目標是完全匹配的，也不會引起歧視問題。同樣，加入世貿組織議定書的許多國家的特定規則只是在加入國家的背景下闡述了世貿組織協定的規定，要求加入國家將其具體的法律和慣例納入WTO協議。如此的規則并非歧視性(只要符合世貿組織協定有關規定)，無需進行特別的合法性關切。

問題在于超WTO和負WTO的規定，與原來的成員相比，對加入成員實行不利的待遇。[10]從程序公正的角度而言，不利的待遇必須由理性解釋。然而，加入議定書很少闡述其加入WTO的最新規定的理由。事實上，世貿組織從來沒有承認這些加入條款是世貿組織法律中對最惠國待遇條款的另一類克減。⑤認為此種類別的最惠國待遇克減的存在是一個“不方便的真相”，而避免討論。⑥對加入規則的矛盾的官方態度可能有助于在世貿組織中忽略對這些規則制作中心目錄和索引。沒有中心目錄，就難以知道目前存在多少這樣的規則，以及它們的確切內容。因為這些規則中的許多都是非標準的法律語言，分散在個別加入成員的冗長的工作組報告中。缺乏明確的理由和透明度的加入規則也違反了程序公正的基本準則。

在實質上的公平性方面，對加入的成員國加上附加規則可能存在兩種理由。第一種理由是需要調整競爭環境。如果加入國家存在有可能會對其他成員的貿易利益產生不利影響的系統性問題，而且不能得到世貿組織協定的有效管理，那么旨在抵消這種不利影響的特定規則可能成為實現世貿組織成員實質平等的機制。這個論點特別可以用來證明與計劃經濟體制有關“非市場條件”的某些負WTO規則。該論點的主要問題在于缺乏一個連貫的世貿組織規定的理論。“市場經濟”和“非市場經濟”不是世貿組織協定中使用的概念。這些條款在中國加入協議中首次出現。當中國加入世貿組織時，盡管市場在政府的重大影響下運作,但已經開發了功能性的國內市場。即使假設中國經濟中的“非市場”因素可能會扭曲貿易，不能按照世貿組織協定的正常規則進行有效的管制，中國加入議定書未能提供有針對性的來處理這些因素的方式。例如，“非市場經濟”條件的存在被認為是中國議定書中特別反傾銷和反補貼規定的理由。然而，沒有任何解釋為什么特別反傾銷規則有效期為15年，這是一個任意選擇的時期，而特別反補貼規定則是無限期的。最極端的情況是中國的特殊保障措施。雖然這個明確的歧視性機制違反了世貿組織多邊保障措施的每項原則，但其合理性無法在任何一項WTO文件中找到理由。在負WTO規則中原則和一致性的缺乏背離了這些規則的真正本質。這些規則在實踐中已經成為保護主義而不是調整競爭環境的手段。第二種理由是促進貿易自由化。由于更加嚴格的超WTO規則提高了世貿組織的基準水平，可以說這種規則推動了世貿組織貿易自由化的進程。從某種意義上而言，這一論點與優惠貿易協定相似。根據世貿組織的法律，成員國可以并在關稅同盟或自由貿易區內相互給予優惠待遇，但不適用最惠國待遇。最惠國待遇減損的最主要的理由是，貿易協定增加了貿易自由化。許多優惠貿易協定還規定了超越WTO協定范圍的規則。然而，加入協議中的超WTO規則和優惠貿易協定中的超WTO規則之間存在重大差異。最重要的是，優惠貿易協定中的超WTO規則并不是由WTO規定和執行的。 加入優惠貿易協定是WTO成員的權利，而不是義務。相比之下，超WTO規則是在WTO體制中建立的。事實上，加入協議中的超WTO規則僅僅是減損被WTO授權的最惠國待遇的唯一方式，所有其他WTO法律項下的最惠國待遇的例外都是允許的。貿易自由化似乎是不夠證明這種系統規定的歧視是正當的。這是特別考慮到大多數加入的成員國是發展中國家，根據WTO法律，這些國家應該被賦予額外的政策空間，而不是受到更嚴格的規則約束。

三、入世議定書中的超WTO和負WTO規則正當性缺失問題的解決路向

入世議定書中的超WTO和負WTO規則正當性缺失問題如何解決？本文擬就此提出一些可行性建議。

(一)依循實質公平原則制定超WTO和負WTO規則

世貿組織也可以提前通過一套決定提高所有新來者的行為準則水平的超WTO標準。這些標準可能包括超出WTO規定范圍的對出口關稅的約束，擴大對外直接投資的國民待遇，以及對國內監管體系的透明度和正當程序的更嚴格要求等的超WTO標準。考慮到每個申請國的具體情況，可以按世貿組織的加入標準與加入國談判新的義務。世貿組織可以選擇將新加入的成員視為與原成員不同的層級，并對其加以更嚴格的規定，前提是這種差別待遇是以一套預先確定的標準為基礎，而不是通過特設規則制定的。此時，發展中國家作為一個層級享有差別待遇，允許其在WTO法律框架內制定優惠貿易協定。 世貿組織成員之間所實行的最惠國待遇原則的差別待遇局限于WTO的一個或多個目標的要求，并且是按照一定的條件給予的。這種做法將以統一規范的方式推廣超WTO規則的制定原則，從而減少加入制度的合法性的不足。

(二)遵循新舊成員權利義務統一原則制定超WTO和負WTO規則

加入議定書仍然可以規定具體國家的超WTO或負WTO的規則，但這些規則不能超出現有WTO協議的范圍。如果希望采用超WTO或負WTO的規則，則必須證明其適用的原則與原成員適用的原則相一致方為有效。為了防止加入WTO中制定無原則性的規則，“WTO協定”需要將加入的條款設定一些限制。在這方面，國際貨幣基金組織提供了一個很好的模式。國際貨幣基金組織董事會有廣泛的權力規定適用于新的國際貨幣基金組織成員的條款，但這些術語“應基于與已經適用在其成員的其他國家的原則相一致的原則”。可以在“WTO協定”第十二條第1款中增加類似的條款：“任何國家，可以按照本協議及其和WTO之間的條款加入本協議。這些條款應以與適用于世貿組織已加入成員的原則相一致。”根據這一規定，聲明世貿組織協議對原始成員和后加入成員“在任何方面都不區分”。[11]

(三)增強超WTO和負WTO規則的透明度

在系統層面上，如果不了解所有偏離WTO協議的超WTO和負WTO規則，那么，對WTO條約法的理解也是不完整的。鑒于非歧視性原則和透明度原則是世貿組織的兩項基本原則[12]，所以世貿組織對最惠國待遇進行減損的超WTO和負WTO規則的正當性與合法性缺失。應該敦促世貿組織秘書處主動編制超越或違反世貿組織協定條款的所有國家的超WTO和負WTO規則。在這一領域需要更多的透明度是顯而易見的。 目前尚未明晰國家特定規則的數量，以及它們的確切內容。雖然所有的加入協議和工作組報告是公開的，但是對于每個加入的成員而言，確定國家的超WTO和負WTO規則并不容易，因為這些規則通常為加入成員以非標準法律語言表述的具體“承諾”， 并分散在冗長的工作組報告中。在最基本的層面上，由于所有具體國家的超WTO和負WTO規則都是“WTO協定”的“組成部分”，所以應該被公眾所了解。以集中和系統的方式發布這些規則將有助于交易者監控其合規性。世貿組織可以采取步驟從程序上使其加入規則的制定更加透明化，以便根據程序公平提高其合法性。提高系統透明度的第一步是將所有國家的特定規則承諾進行編譯和編目，并在世貿組織官方網站上出版。為完成此匯編，世貿組織秘書處應努力確定所有國家的超WTO或負WTO規則的具體承諾，并將其納入世貿組織分析索引進行正式公布。

(四)頒布超WTO和負WTO規則的權威解釋

通過條約解釋可以緩解超WTO和負WTO規則在無原則性制定問題上的不利后果。根據《世貿組織協定》的規定，部長級會議和總理事會有權對WTO規定作出解釋。如果總理事會可以對加入議定書和世貿組織協定之間的關系，特別是對加入議定書的超WTO義務作為關貿總協定/服務貿易總協定的一般例外情況等問題，作出權威的解釋，那將能有效解釋國家特定規則的合法性問題。專家小組和上訴機構應主要承擔起解釋加入協議的任務，需要對入世制度的歷史和政治現實有清晰的認知。同時，需要明晰超WTO和負WTO規則是構成WTO法律最惠國待遇條款減損理由的新類別。雖然世貿組織司法機構可能沒有權力宣布一個不合理的國家超WTO和負WTO規則“違憲”，但其確實有權力和手段來解釋規則，以盡量減少其破壞性影響。 這種解釋方式將完全符合《維也納條約法公約》所編纂的國際條約解釋規則。如果世貿組織司法機構愿意采取基于上訴原則來解釋國家的特定規則，將有助于補救WTO加入制度中的合法性危機。

注釋：

①持續時間有限的負WTO規則為：“非市場經濟”的反傾銷措施(15年)，特定產品保障機制(12年)和特殊紡織品保障(7年)(中國加入協議第15與16段，和中國工作組報告第 242段)。具有內置到期日的超WTO規則是過渡性審查機制(10年)(中國加入議定書第18段)。

②中國加入以來，已有16個國家加入WTO。所有加入成員的加入文件可在www.wto.org/english/thewto_e/acc_e/acc_e.htm查閱。

③在《秘書處說明2000版》中，有人質疑這種做法是否合適，但不再出現在其后續版本中。

④關于涉及加入協議的世貿組織爭端清單見www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dispu_agreements_index_e.htm?id=A30。

⑤見世界貿易體系基本原則及其主要例外情況的解釋的網站，www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/tif_e/fact2_e.htm，并解釋加入過程，http://www.wto.org/english/thewto_e/acc_e/acc_e.htm。

⑥加入會員國政府可能不希望強調其接受的加入WTO義務，以免事實上在國內引起政治批評。

[1]梁意.論新一代中外自貿協定中的“超WTO”條款及其強制執行力[J].上海對外經貿大學學報,2017(6).

[2]余敏友，劉雪紅.從外部基準看中國補貼領域的超WTO義務[J].國際貿易，2015(2).

[3]WTO Secretariat. Technical Note on Accession Process(WT/ACC/7/Rev.2)(Nov. 1, 2000):73-74.

[4]韓秀麗.論人世議定書的法律效力:以《中國入世議定書》為中心[J].環球法律評論，2014(2).

[5]劉瑛.論WTO爭端解決中中國入世法律文件的解釋[J].山西大學學報(哲學社會科學版),2016(3).

[6]Julia Ya Qin.“WTO-Plus” Obligations and Their Implications for the WTO Legal System——An Appraisal of the China Accession Protocol[J].J. WORLD TRADE,2003,37(3):483.

[7]胡加祥.《中國入世議定書》法律性質之分析[J].當代法學，2014(2).

[8]王琢.入世議定書差異性條款的性質[J].學術論壇,2015(7).

[9]谷川.歐盟法的一體化之維:基礎、協調及秩序運作[J].北京工商大學學報(社會科學版)，2014(6).

[10]任清.《中國加入議定書》研究的兩個十年：兼論加入議定書的強制執行性等問題[J].上海對外經貿大學學報，2014(2).

[11]范蘭寧.論“超WTO義務”對貿易爭端解決機制的影響：以“美歐墨訴中國原材料出口限制爭端案”為樣本[J].太平洋學報，2012(6).

[12]胡加祥,彭德雷.WTO貿易政策的透明度要求:法律原則與中國實踐[J].時代法學，2012(1).