論刑法與行政刑法的并立

王靳

【摘 要】 2016 年 6 月 18 日在我國社科院舉行的“網絡違法的刑事立法與刑事司法前沿問題”研討會上，北京大學法學院儲槐植教授提出：在網絡安全法中直接規定罪刑標準，以真正建立我國刑事立法中刑法與行政刑法并立的二元立法機制，處理附屬刑法“附而不屬”的問題，將隸屬刑法變成真實的行政刑法，是刑法現代化的當務之急。當然我國刑法立法究竟是“二元立法機制”仍是“三元立法機制”還值得深入探討，但行政刑法與刑法的并立看來勢在必行。

【關鍵詞】 刑法 行政刑法 并立

1 行政刑法與刑法的不同及其屬性：罰的不同

就世界范圍而言，行政刑法立法及其研討已經成為各國法律開展到必定階段不能避開或有必要正視的法律現象與問題，雖然在不同的歷史時期或階段行政刑法的體現方法與類型并不徹底一樣，如早期的警察刑法，稍晚時的經濟刑法，以致成熟時期的行政刑法。乃至跟著行政國時期行政刑法的開始誕生，及法治國時期的進一步開展，直至福利國時期行政刑法的相對熟練等，都體現出了一些不同之處及其規則，其核心內容與性質仍是萬變不離其宗的。像1989 年世界刑法學協會第 14 屆代表大會針對行政刑法所構成的“抉擇”中描述的那樣：國家干涉的范疇擴展了，伴隨行政法規的增加，作為其輔助方法的行政刑法也就相應增加了。乃至像“抉擇”中指出的：行政刑法與刑法之間的最大不同正在于制裁方法上的差異，當然也是因為行政犯和自然犯的差異終究導致了行政刑法與刑法在制裁內容和種類，也就是“罰的不同”，固然行政刑法制裁的嚴峻程度也應作必定的約束，包含“剝奪和約束個人自在不該被作為其主要的制裁和執行辦法”，制裁的量上也“不該該超越刑法所規定的最高量”。由此可見，在行政刑法及其特點的界定中，更應注重“罰”的概念及其內容，乃至“罰”的性質及其程度都是判別行政刑法仍是普通刑法的底子根據和規范。因此，在討論二者的關系及行政刑法的定義和特點時，也就更應留意和注重對其“罰”的性質、在“罰”的不同內容及其程度的深入研討上，包含行政刑法的詳細處分方法等都應該予以更多的注重。也就是說，行政刑法與刑法的不同及其特點最關鍵或基礎的仍是“罰的不同”，以及詳細處分方法上的差異。

2 行政刑法的主要形式及核心內容：附屬刑法

在我國，不僅刑法中規則有很多的行政違法，因為其現已被刑法規定為違法，故其刑罰或行政懲罰在整個行政刑法研討中并不顯得多么杰出。而在我國刑法之外，還規定有很多的約束人身自由的“準懲罰”或特殊意義上的“行政懲罰”，像治安拘留、勞動教養，現在仍存在的收留教育、收留教養以及強制醫療和戒毒等。尤其在勞動教養被廢止后，這些刑法之外人身自由罰司法化的問題引起了學界的強烈共識，紛紛要求趕快將其司法化。除此之外在刑法之外另一部分行政刑法的重要內容就是“隸屬刑法”。盡管我國以前的行政刑法的研討視界大都在刑法之內，但根據行政處罰中人身自由罰司法化問題的日漸杰出，以及因為刑法典籍式立法給整個行政法律與刑事司法聯接帶來的困難與瓶頸，學界又開始呼吁加強和注重對“隸屬刑法”和散在式及滾動式的刑法立法研討。成為，因為我國刑法中沒有針對人身危險犯的“保安處置”規則，故缺少類似于國外“二元立法機制”刑事制裁系統對行政法律與刑事司法聯接的有用維護。因此，為了使我國的刑事制裁系統愈加符合“二元立法機制”的功能與功效，我們應注重刑法之外的人身自由罰和隸屬刑法的理論研討與討論，并趕快推進刑法立法向“二元立法機制”方向開展。

3 我國行政刑法的特殊性：行政處罰中的人身自由罰與大額罰款

盡管國內外理論界普遍認為，行政刑法的首要方式是“隸屬刑法”，像行政刑法的起源地德國，以及行政刑法的首要開展地日本，還有我國許多學者等。但我國具有本身的國情和法律體系及行政刑法的特色，如上所述，因為我國目前實行的是典籍式的刑法立法，使許多本應規則內行政法、經濟法中的隸屬刑法都被集中性地規定在刑法之中，或許雖內行政法以及經濟法中有“隸屬刑法”的方式，但內容都是空泛的名不副實的，即所謂的“情節嚴重追究刑事責任”，在法律作用上基本上不具有任何實際意義。尤其是 1997 年刑法，在典籍式立法方式的推進下，我國不只不存在實質意義上的“隸屬刑法”，乃至單行刑法的立法方式也正在逐步消亡。此外，我國在刑法之外卻存在有大量的人身自由罰規定，乃至近來又有擴張的趨勢，也就是說，在我國行政刑法的首要方式除不甚發達或空泛的“隸屬刑法”外，人身自由罰和大額的行政罰款是行政刑法的首要內容。

4 刑法與行政刑法的銜接與并行：“二元立法機制”的基本定位

第八屆全國人民代表大會第五次會議于 1997 年 3 月 14 日通過了對“1979 年刑法”的修訂計劃，就此形成了現在的“1997 年刑法”?！?997 年刑法”與“1979 年刑法”比較，一個最大的不同點是，不再有那么多的單行刑法，取而代之的是刑法修正案，然而在不到 20 年的時間里就有 9 個刑法修正案先后出臺，這在國內外刑法批改史上也屬非常稀有的，并且刑法典籍的特征愈加顯著，導致愈加不重視行政法或經濟法中“隸屬刑法”的建設與規范。當然，二者有一個共同點，這就是仍然在“隸屬刑法”上故步自封，依舊僅僅規則“情節嚴重的追查刑事責任”，并沒有本質罪名與法定刑的具體規定。加之我國刑法既定性又定量的定罪規范，終究致使行政法律與刑事司法的聯接難度一直在不斷的加大。

總之，刑法罪刑規范的規制既是一個重大的刑法理論問題，又是一個重大的立法實踐問題，不僅涉及刑法本身，而且關聯到我國整個法律體系，尤其關涉各個部門法之間的相互銜接。在日本，刑法立法體系主要由刑法、特別刑法和附屬刑法三部分組成。刑法與行政刑法（附屬刑法）的并立能夠很好地解決這一問題，能夠從立法的科學性上規范“附屬刑法”的罪刑規范，徹底解決行政執法與刑事司法的有效銜接。

【參考文獻】

[1] 宋長海. 刑罰與行政罰關系研究[D].中國政法大學，2011.

[2] 張小霞. 行政犯理論的犯罪學研究[D].中國政法大學，2011.endprint