商標侵權案件法定賠償司法實踐的困境與反思

李瑞武

摘 要： 商標侵權案件中，因賠償數額的難以精確，法定賠償制度已經成為司法確定侵權賠償數額的主要方式，法定賠償制度具有較強的司法需求。同時由于立法過簡，在適用法定賠償制度確定賠償數額時可操作性差，法官自由裁量的權力過大，又導致司法的適用困難。為解決該問題，應當從立法完善、司法控制兩方面確保法定賠償制度的合理適用，實現法定賠償制度設立的價值目標，規范商標權的保護。

關鍵詞： 法定賠償;立法完善;司法控制

中圖分類號：D923.4????? 文獻標識碼：A????? 文章編號：1008-4428（2018）10-0159-02

一、 引言

商標侵犯案件是知識產權案件的主要類型之一。商標侵權案件的裁判中爭議的問題主要集中在兩個方面：商標侵權的認定及賠償數額的確定。對于商標是否構成侵權，具有個案把握特征;而賠償數額的確定則具有較強的類型性——絕大多數商標侵權案件的裁判采用了法定賠償的方式確定賠償。根據調查，“在我國的知識產權侵權案件中，絕大部分判賠案件適用的是法定賠償標準，其中著作權案件的比例是78.54 % ，商標案件的比例是97.63 % ，專利案件的比例是 ?97.25 % 。”商標侵權案件法定賠償的適用比例一直處于高位。由于立法的欠缺，導致法官確定賠償時無所適從，也因說理不充分、論證空洞使裁判欠缺說服力。

二、 法定賠償制度的司法適用悖論

法定賠償制度在司法實踐中得到廣泛的應用，但是對于法定賠償制度的態度，作為裁判者的法官們一方面希望利用其獲得裁判效率，另一方面又對法定賠償制度司法適用中的正義實現功能存在懷疑。

從裁判效率上講，法定賠償制度給了法官一個在案件“無解”時的最簡單捷徑。商標侵權與一般的民事侵權案件不同的是對其損害難以進行精確計算，因此增加了權利人證明精確損害的費用，甚至會導致侵權人針對權利人的證明行為做出如銷毀證據等舉動從而增加費用支出。這些都增加了訴訟制度的運行成本，而法院運用法定賠償無疑會減少這樣的制度成本，從而提高審判效率。在案件損失方面證據缺乏的情況下，其他案件可能進入僵局，但由于法定賠償制度的效率價值的體現，商標侵權案件可以直接“自由”裁量賠償額。在案件壓力不斷增大的形勢下，該制度無疑對追求從紛繁案件中“解放”的法官具有極大吸引力。

而在實現正義價值方面，法官在追求審判效率的同時，也對法定賠償制度的使用感到無措。由于缺少具體明確的量化標準，法定賠償的適用導致案件裁判差異普遍存在，法官在適用法定賠償制度的同時也存在內心確信的缺失。這種確信缺失表現在法官雖然傾向于適用法定賠償制度，但對法定賠償幾乎從不論證，以模式化的說理方式得出最終的賠償結果。

三、 悖論的產生原因

商標侵權案件適用法定賠償的困境，原因來自三個方面，首先是商標權的自身性質;其次是立法的模糊和不確定;最后是當事人的選擇傾向。

（一）商標侵權損失的模糊性

知識產權作為一種特殊的財產權，最大的特征在于其非物質性，不具有普通財產的有形特征。這種無形性一方面體現在權利客體的無形，另一方面還在于財產價值的不確定。這種非物質性的特點，導致侵害知識產權行為造成的損失難以精確計算。商標本身并不直接存在價值，商標的價值蘊含于使用過程，通過使用而產生知名度的商標才具有較高財產價值，商標價值本身即存在不確定的特征。商標權的侵犯不僅會造成直接損失，間接損失也不可忽視。侵權行為對商標功能的侵害可能更多表現為對消費者的商標心理認知產生潛移默化的、累積性影響，無形損失的精確衡量則更加困難。

（二）立法的模糊

法定賠償制度作為普遍存在于知識產權保護各領域中的制度，該制度的確立是立法對知識產權保護中確定賠償額制度需求的回應。法定賠償是知識產權保護制度的內容之一，其也離不開知識產權保護制度的價值基礎。正義和效益是整個知識產權制度的立法目的和功能目標。法定賠償制度的確立正是建立在實現正義與保證效率的雙重目的之上的。降低了權利人的舉證標準，也防止了侵權人的過重負擔，體現了平衡雙方利益，也不會導致案件的久拖不決，保證侵權行為及時得到制止、侵權人及時受到法律的追究。

然而在制度價值的基礎上，立法對于制度的構建并未有效滿足制度價值的實現。目前我國立法對法定賠償制度的適用前提及考慮因素進行了簡單的規定與羅列，給司法適用帶來困難。在法定賠償的適用前提下，侵權者所獲利益及權利人受到的損失均無法確定時方可適用法定賠償，但何為無法確定則難以把握。在確定賠償數額應當考慮的問題上，則僅僅在司法解釋中羅列了簡單的因素，但是如何對這些因素在案件中進行考量和量化，也沒有規定。

（三）當事人對法定賠償制度過分“利用”

當事人利用法定賠償制度怠于舉證，并出現產業逐利趨向，權利人在訴訟時怠于舉證行為出現。大多數權利人在收集侵權人的侵權證據后就不再收集關于自身損失或侵權人獲利的證據，而是直接在訴訟中要求法院以法定賠償方式判決賠償。同時部分權利人逐漸利用法定賠償制度的“自由”，以此營利，而呈現規模化、產業化趨勢。尤其是在微型經營者侵權的案件中，權利人的損失或獲利可能極微小，但為了追求利益，權利人會故意不舉證而要求適用法定賠償以獲利。這在一定程度上更加增加了法官在適用法定賠償制度確定賠償金額時的內心懷疑。

四、 司法機關的困境探索

司法機關在審理案件過程中，對于適用法定賠償的困境也在不斷探索出路。針對法定賠償的適用頻率居高不下的情況，各地法院在意識到問題的存在后也采取了相應的舉措。

在法定賠償的適用條件上各地法院嘗試進行了限制，體現出司法機關在適用法定賠償制度時的審慎態度。如江蘇高院的審理指南規定，“法院要積極引導當事人選用法院要積極引導當事人選用侵權受損或者侵權獲利方法計算賠償，盡可能避免簡單適用法定賠償。”安徽高院的指導意見規定，“商標、著作權權利人的實際損失和侵權人的違法所得可以基本查清，或者根據案件的具體情況，依據證據規則和通過證據的采信可以對賠償數額予以確定的，不應直接適用法定賠償。”由此可見，不僅是當事人和理論界，司法機關本身也在注意法定賠償適用的泛化問題，但是這種地方法院的探索僅僅體現了在審理該類案件進行賠償確定時對法定賠償制度適用的態度，這種規定的法律效力暫且不談，從條文的規定內容上看，也僅僅起到宣告性、引導性的作用。下級法院在審理案件時，該種規定的功能更多地體現在要求案件承辦法官在主觀心態上的審慎。

這種探索不僅體現在對法定賠償的適用條件限制上，對于法院來說，法定賠償的困境也體現在法定賠償制度的具體適用上。由于法官在案件審理經驗、個人對案件認識、對知識產權的理解等方面的不同，很容易導致同一地域的法院就類似案件作出差異巨大的裁判的結果出現。而對于法定賠償需要參照適用的標準，應當如何確定這些標準在適用中的影響力大小，法律和司法解釋并未給出清晰指引。各地法院也在根據法律和司法解釋的精神并綜合辦案過程中的經驗總結，各自得出了相應的結論。如重慶和安徽高院，嚴格按照司法解釋的規定，將侵權行為的性質、商標的聲譽、商標使用許可費等作為考慮因素，而江蘇高院在司法解釋的規定之外另行增加了部分考慮因素，如被告的過錯程度、被告有無侵權史、原告因侵權行為受到的商業信譽損失等。這種探索似乎不僅沒有讓問題的出路更加清晰，反而導致了法定賠償適用問題中考慮因素的更加模糊化。司法實踐的探索或許為困境的解決提出了自發性的適用導向。

五、 針對法定賠償制度司法僵局的建議

法定賠償制度是知識產權保護制度中公正與效率的體現，具有當然的必要性。但是該制度有先天上的不確定的缺陷，其本質就是賦予法官自由裁量權，在利益平衡價值觀前提下盡量使法律事實接近客觀事實。法定賠償的精確其實是“不可欲”的。解決法定賠償的困境，不是要讓法定賠償制度的司法適用成為數學公式一般的精確計算，而是使法定賠償制度的司法適用回歸到滿足效率與公正的雙重目的。

筆者根據前文的分析，從以下幾方面提出不成熟的建議：

（一）立法完善

第一，確定適用法定賠償制度的必要條件。對于法定賠償制度的適用條件進行嚴格明確，只有滿足了法定賠償的適用條件才能啟動法定賠償。出于對效率的追求，目前的法定賠償不僅在于法官的傾向適用，權利人也對其具有強烈的適用意愿。為了防止適用泛化導致法定賠償制度在強調效率的情況下忽略正義，規范法官裁量，仍然應當將權利人主張損失的舉證責任進行強化。權利人在主張侵權賠償時，即使無法精確得出自己損失或侵權人獲利的數額，但是仍然應當對損失的存在以及損失的大小進行舉證。如果權利人無法舉證損失的存在，那么就不應當確定侵權人的賠償責任，侵權人僅承擔停止侵權的后果。即使舉證確實存在困難，權利人也應當對損失的范圍進行舉證并作出大致的合理說明。對法定賠償的數額建合理的立層級劃分，在確定賠償時默認法定賠償的數額在相對合理的較低等級層次內，只有權利人舉證證明損失的數額可能超出低層次的賠償額時才考慮進行較高額度的賠償確定。

第二，量化法定賠償的適用標準。首先對法定賠償的數額層次進行量化。商標侵權案件中，損失的大小存在明顯的層級分野，可以在法定賠償的額度上確立賠償層次，由低到高確定賠償額度，權利人舉證證明損失的范圍可能超出較低層級的數額時，再考慮適用較高層級的法定賠償。立法可將法定賠償的尺度標準進行分層確定，如對于生產者和銷售者或不同商標種類及價值，設立層階式標準，根據一定條件在特定的層次數額內自由裁量，提高適用清晰性。其次，對法定賠償的考慮因素的范圍進行明晰，對于學理上爭論的侵權人的主觀過程程度、有無侵權史等因素進行界定，防止各地法院在適用法定賠償制度時出現考量因素的不統一。再次，明晰法定賠償計算方法。可以對于侵犯商標權的各種情節，如侵權時間、侵權范圍、侵權獲利或損失、商標價值等因素進行調查，得出數據化結果，并綜合其他因素以進行適當計算得出賠償結果。

（二）司法控制

第一，在訴訟中強化訴辯雙方對賠償數額的對質。在司法實踐中應當強化法院對訴訟雙方在法定賠償適用的確定上及賠償數額上的引導。如在是否適用法定賠償的方式選擇上，不僅應當賦予原告的選擇權，也應當賦予被告相應的抗辯權。被告如果能夠認為自身獲利或者原告損失的可查明，則可以對相應的損失或獲利情況進行舉證，能夠確切證明不需要適用法定賠償的，則可以不適用法定賠償，以損失或獲利作為確定賠償的依據。這可以引導被告在訴訟中對于自身損失或對方獲利的情況的舉證積極性，在如何確定賠償的案件爭議焦點上，真正實現雙方的對質與爭辯，盡量避免法定賠償制度的適用虛化。同時在確定適用法定賠償的方式后，對于賠償數額的確定應當要求雙方就賠償考慮的各因素進行充分的辯論，就各種因素的影響力及對于確定賠償的作用大小進行深入的對質，以此為法官在裁判時的論證提供參考，并在確定賠償數額時增加法官的內心確信。

第二，完善裁判論證，防止過分自由裁量。現在的法定賠償制度在司法適用時論證存在模式化現象，僅僅對于考慮因素簡單列舉。法官在適用法定賠償時應完善論證，可以防止適用的流于形式。首先對于適用的前提條件，法官應當對損失的查明、權利人的舉證進行充分論證說明，以確定法定賠償適用前提條件的滿足。同時在確定法定賠償的具體數額時，對考慮的各種因素進行結合具體案件的分析說明，結合立法，以直觀可查的方式確定賠償數額，提高裁判的說服力。

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