預告登記保全效力概念的界定

張榮健

[摘要]預告登記保全效力不是立法概念，這為學界提供了廣闊的研究空間，但目前尚未出現針對預告登記保全效力概念的專項性研究論著，僅有的研究亦分布于其他研究內容中。有關預告登記保全效力概念的觀點眾說紛紜，成為此項研究的亂象。本文首先對當前預告登記保全效力概念的研究進行評析，然后指出至今尚未得出一個學界共同接受的概念的重要原因在于研究路徑的錯誤，并在此基礎上，選取立法模式和法律條文的路徑進行分析，分別對廣義和狹義的預告登記保全效力概念進行界定。

[關鍵詞]預告登記保全效力概念；研究路徑；廣義與狹義

doi：10.3969/j.issn.1673-0194.2017.18.131

[中圖分類號]D913 [文獻標識碼]A [文章編號]1673-0194（2017）18-0208-02

關于預告登記，學界研究的側重點在于研究預告登記的效力。學界基本上已經形成共識，預告登記的效力包括保全效力、順位效力、破產保護效力，但何為“預告登記保全效力？”《物權法》以及《最高人民法院物權法司法解釋（一）理解與適用》均沒有作出界定，因此“預告登記保全效力”不是立法概念，導致學界對“預告登記保全效方”概念界定的亂象。學者從不同的角度對“預告登記保全效方”的概念進行不同的界定，這不是一項較為成熟的法律制度所應具有的研究狀態。有關法律制度概念的界定，是一項法律制度研究的基礎性、首要性內容，當前學界有關預告登記效力的研究重內容、輕概念，是一種“頭輕腳重”的畸形研究。鑒于此，本文的核心內容是界定“預告登記保全效力”的概念。

1預告登記保全效力概念研究

1.1預告登記保全效力概念界定的觀點

有關預告登記保全效力概念的界定，眾說紛紜，目前尚未形成學界均認可的概念。且學界尚未出現針對預告登記保全效力概念的專項性研究論著；僅有的有關預告登記保全效力概念的研究，也是分布于其他研究內容中。筆者對這些零散的研究進行概括，總結出以下觀點。

（1）對抗說。該觀點認為，預告登記保全效力“即通過預告登記使債權以登記的方式記載下來并予以公示，從而使債權具有對抗第三人的效力。”該觀點基于預告登記，是在債權請求權的性質基礎上，界定預告登記保全效力的概念，但筆者認為，預告登記兼具債權性質和物權性質。因此，該概念不足取。

（2）擔保說。該觀點認為，預告登記保全效力“是指通過預告登記方式，使該債權以登記的方式記錄下來并予以公示，這使那些與預告登記請求權內容相同的任何處分不動產的行為都無效，從而保證了未來指定的物權變動。”該觀點認為，預告登記的保全效力在于使“那些與預告登記請求權內容相同的任何處分不動產的行為都無效”，這不符合我國《物權法》的立法主旨；《物權法》第14、15條對引起物權變動的合同行為，以及導致物權變動的登記行為進行了明確區分，《物權法》第20條第1款有關預告登記效力的規定，僅指的是導致物權變動的登記行為，而不是引起物權變動的合同行為。因此，該觀點不足取。

（3）期待說。該觀點認為，預告登記保全效力“旨在保障以發生不動產物權變動為目的的合同債權等請求權，將來能夠發生所預期物權效果的法律效力。”該觀點符合我國《物權法》第20條規定的設立預告登記制度的目的，即“為保障將來實現物權”，但預告登記的保全效力的核心內涵是，對外公示并保護所登記的權利。該觀點單純基于目的角度，未兼顧效力角度界定預告登記保全效力的概念，實不足取。

（4）處分行為無效說。該觀點認為，預告登記保全效力“是指預告登記完成后，當名義物權人處分登記不動產而侵害登記權利人的請求權時，該中間處分行為相對無效。”《最高人民法院物權法司法解釋（一）理解與適用》亦持此觀點，只是表述方式不同。該觀點較擔保說而言，具有一定的改進，沒有否定一切處分行為的效力，而是根據處分行為是否影響預告登記人的權利判斷其效力，因此，該觀點可謂是對擔保說的改進版。但該觀點存在兩個理論缺陷：一是與我國《物權法》第14條、第15條、第20條的立法主旨不符；二是忽視了預告登記對外公示權利的功能。因此，該觀點不足取。

1.2預告登記保全效力概念研究路徑

針對預告登記保全效力概念的界定，出現眾說紛紜的重要原因在于，研究路徑的錯誤。概括以往研究，本文主要從以下幾個路徑進行研究。

（1）法律性質路徑。這是當前界定預告登記保全效力概念的主流路徑。該路徑認為，欲界定預告登記的效力，應當先分析預告登記的法律性質。“法律制度的效力主要是由該制度的法律性質決定，故分析預告登記的效力需要首先確定預告登記的性質。”筆者認為，從法律性質的角度，界定預告登記保全效力的概念不可取，原因在于以下幾方面。首先，學界對于預告登記的性質本身尚存爭議。其次，如果從該路徑人手，將會陷入“若要界定預告登記保全效力，首先要明晰預告登記的性質；若要明晰預告登記的性質，則需先確定預告登記的效力”的邏輯循環。因此，從法律性質路徑著手界定預告登記保全效力的概念不可取。

（2）比較法考察研究路徑。這是當前界定預告登記保全效力概念的又一主流路徑。該研究路徑首先對部分較具代表性的國家（如德國、日本等）的預告登記的立法規定進行比較研究，然后得出預告登記法律效力的概念及內容，以及預告登記保全效力的概念。該研究路徑對我國《物權法》預告登記制度的確立具有指引作用，但我國《物權法》立法的物權理論以及對預告登記制度的規定，與他國物權法立法的物權理論，以及對預告登記制度的規定存在差異，以他國物權法立法理論及預告登記制度的考察，界定我國《物權法》預告登記保全效力的概念，實非有效的研究路徑。我國預告登記保全效力概念的界定，應當立足于我國的物權立法。

2基于立法模式和法律條文的分析

預告登記保全效力的立法模式，主要有絕對無效主義立法模式與相對無效主義立法模式之分。在絕對無效主義立法模式上，預告登記保全效力體現在兩個方面：一是限制不動產權利人的處分權；二是凍結不動產登記簿。相對無效主義立法模式預告登記保全效力體現在：預告登記完成后，預告登記義務人仍有權處分他的不動產，但其處分行為對預告登記權利人一般不產生效力；若其處分行為對預告登記權利人的請求權產生影響或者造成妨礙，則該處分行為不生效。

我國預告登記保全效力的物權立法，采取的是接近于相對無效主義的立法模式。此結論的支持法律條文是我國《物權法》第14條、第15條、第20條的規定；《不動產登記暫行條例實施細則》第85條第2款的規定；《房屋登記辦法》第68條第l款的規定；《土地登記辦法》第62條第4款的規定。《物權法》第14條規定“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，依照法律規定應當登記的，自記載于不動產登記簿時發生效力。”《物權法》第15條規定“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同的效力。”雖然學界對我國《物權法》是否承認了物權行為，是否對物權行為和債權行為進行了區分，尚未形成共識，但基于《物權法》以上條文的規定可知，我國《物權法》將處分物權的合同行為和導致物權變動的登記行為進行了明確區分。《物權法》第20條第1款規定的“未經預告登記的權利人同意，處分不動產的，不發生物權效力”，是針對導致物權變動的登記行為而言的，而非針對處分物權的合同行為。此外，《不動產登記暫行條例實施細則》第85條第1款規定“預告登記生效期間，未經預告登記的權利人書面同意，處分該不動產權利申請登記的，不動產登記機構應當不予辦理。”《房屋登記辦法》第68條第1款規定“預告登記后，未經預告登記權利人書面同意，處分該房屋申請登記的，房屋登記機構應當不予辦理。”《土地登記辦法》第62條第4款規定“預告登記期間，未經預告登記權利人同意，不得辦理土地權利的變更登記或者土地抵押權、地役權登記。”這些法律條文的規定，均在明確預告登記的效力在于阻斷新的同質權利的登記，即不動產登記機構若辦理了侵害預告登記權利的其他登記，該登記行為無效。這些規定印證了本文“未經預告登記的權利人同意，處分不動產的，不發生物權效力”的觀點，針對的是導致物權變動的登記行為，而非針對處分物權的合同行為。界定預告登記保全效力的概念亦應在此基礎上進行。

3對預告登記保全效力概念的界定

針對預告登記效力的內容，學界的共識包括3個方面：保全效力、順位效力、破產保護效力。筆者認為，首先，預告登記保全效力應有廣義上的概念與狹義上的概念之分。廣義上的預告登記保全效力包括一般保全效力、順位效力、破產保護效力；狹義上的預告登記保全效力僅指一般保全效力，因此，對預告登記保全效力概念的界定，應有廣義和狹義之分。其次，對預告登記保全效力概念的界定應立足于法律條文的規定，結合設立預告登記制度的目的進行概括歸納。基于此，筆者認為，廣義上的預告登記保全效力是指，預告登記生效期間，預告登記權利人享有的保護所登記權利安全的效力；狹義上的預告登記保全效力是指，為保證將來實現物權，預告登記生效期間，未經預告登記權利人的書面同意，不動產登記機構不得辦理侵害預告登記權利的登記的效力。