勞動用工的法律風(fēng)險及防控

李華娟

摘 要：勞動合同法施行以來，有效規(guī)范了勞資雙方當事人的權(quán)利和義務(wù)，用人單位增強了依法用工的意識，提高了勞動合同的簽訂率。但同時也產(chǎn)生一種現(xiàn)象，企業(yè)為規(guī)避因連續(xù)簽訂兩次固定期勞動合同須簽訂無固定期限勞動合同的成本，在短短幾年內(nèi)，勞務(wù)派遣用工比率快速增加。但由于相關(guān)法律的缺位，導(dǎo)致勞務(wù)派遣三方關(guān)系的復(fù)雜，勞務(wù)派遣職工的合法權(quán)益無法得到有效保障。2013年《勞動合同法》和《江蘇省勞動合同條例》都分別進行了修訂，修訂內(nèi)容涉及勞務(wù)派遣用工頗多。那么，新法實施以后，用人單位將如何轉(zhuǎn)變理念，應(yīng)對勞務(wù)派遣用工的法律風(fēng)險是一個值得深思的問題。

關(guān)鍵詞：勞務(wù)派遣 法律風(fēng)險控制 新勞動合同

一、勞務(wù)派遣的性質(zhì)

1、勞務(wù)派遣是指勞務(wù)派遣單位與勞動者簽訂勞動合同，建立勞動關(guān)系并承擔(dān)雇主責(zé)任，與用工單位簽訂派遣協(xié)議，然后按照用工單位需求，將符合條件的勞動者外派到用工單位，并向用工單位收取相關(guān)費用的經(jīng)營行為。

2、勞務(wù)派遣中的勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系

（1）勞務(wù)輸出單位與勞務(wù)輸入單位是勞務(wù)派遣關(guān)系。

（2）勞務(wù)輸出單位與勞動者是勞動關(guān)系。

（3）勞動者與勞務(wù)輸入單位是勞務(wù)服務(wù)關(guān)系。

這種三角法律關(guān)系的基礎(chǔ)是勞務(wù)派遣關(guān)系，支柱是勞動者與勞務(wù)輸出單位的勞動關(guān)系和與勞務(wù)輸入單位的勞務(wù)服務(wù)關(guān)系。

二、新勞動合同法對當前勞務(wù)派遣問題的最新規(guī)定

在勞務(wù)派遣過程中三分利益的訴求，長期以來，法律法規(guī)對此方面問題規(guī)范的不夠完善，導(dǎo)致被派遣勞動者的利益得不到保障。為構(gòu)建社會公平、和諧的勞動關(guān)系，新《勞動合同法》、《江蘇省勞動合同條例》分別于2013年7月1日和2013年5月1日實施，主要從提高勞務(wù)派遣公司門檻、落實同工同酬、勞務(wù)派遣崗位的“三性”界定等方面規(guī)范勞務(wù)派遣用工行為。

三、實踐中勞務(wù)派遣用工被侵權(quán)的主要情況。

1、缺少審核機制。因勞務(wù)派遣是一項有利可圖的經(jīng)營活動，所以現(xiàn)實中存在很多勞務(wù)派遣公司魚目混雜，甚至出現(xiàn)裝修隊也是勞務(wù)派遣公司。非專業(yè)的勞務(wù)派遣公司完全沒有能力在社會經(jīng)濟關(guān)系中承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任和法律義務(wù)，也沒有能力維護勞動者的合法權(quán)益。新法在前置程序、組織程序、營業(yè)條件、管理制度等方面對派遣公司進行了法律規(guī)范。

2、同工不同報酬。大量勞務(wù)派遣職工與單位同崗位職工被采取“雙軌制”，同工不同酬的現(xiàn)象普遍存在。新法實施之后，明確要求對派遣職工與本單位同崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。這個規(guī)定如同一個重磅炸彈，必將激起用工單位重新思考如何合法合理設(shè)置勞務(wù)派遣崗位，降低企業(yè)用工成本。

3、違規(guī)勞務(wù)派遣。由于新法出臺之前，對“三性”崗位并沒有明確的界定，即使產(chǎn)生勞動糾紛，勞動者也很難維權(quán)。有些企業(yè)利用這個法律的空子，為規(guī)避無固定期限勞動合同，將大量勞動合同工轉(zhuǎn)為勞務(wù)派遣工，嚴重侵犯了職工的合法權(quán)益。

4、缺少勞動合同。很多勞務(wù)勞務(wù)派遣單位與派遣職工不簽或者簽訂短期勞動合同，一旦出現(xiàn)糾紛，沒有有效的維權(quán)依據(jù)。

5、降低社保繳費。很多單位為降低勞動者繳納社保的成本，采取到社保繳納基數(shù)低于用工地的方法異地注冊，侵犯了職工的合法權(quán)益。

6、克扣工資和補償。一些派遣單位克扣派遣職工工資，辭退時，也沒有經(jīng)濟補償，不繳納社會保險等現(xiàn)象。用工單位也存在拖欠勞務(wù)派遣單位應(yīng)繳納的勞動者的工資和社保費。

7、無法參加工會。被派遣職工因是與勞務(wù)派遣單位簽訂勞動合同，用工單位拒絕勞務(wù)派遣職工參加本單位的工會組織，也不能享受工會活動的權(quán)利。而勞務(wù)派遣公司基本都沒有工會組織，所以被派遣的勞動者基本被劃出工會組織以外。

四、企業(yè)使用勞務(wù)派遣職工法律風(fēng)險及應(yīng)對措施

勞務(wù)派遣作為正規(guī)就業(yè)的必要補充形式，規(guī)模較小，但發(fā)展很快。在保護勞動者合法權(quán)益的前提下，派遣機構(gòu)和用人單位的利益平衡是一個核心問題，雙贏模式才會推動勞務(wù)派遣業(yè)的進一步發(fā)展。

1、企業(yè)使用勞務(wù)派遣職工存在的法律風(fēng)險

（1）承擔(dān)連帶責(zé)任的法律風(fēng)險。《勞動合同法》第九十二條規(guī)定了用工單位的連帶賠償責(zé)任。在實踐中該風(fēng)險對于企業(yè)而言，防控難度很大。勞務(wù)派遣單位本身成立的合法性與否以及拖欠或者克扣被派遣勞動者的勞動報酬和不繳納社會保險費的不規(guī)范管理，就給用工單位帶來了連帶賠償責(zé)任；因勞務(wù)派遣自身的特殊性，勞動者在提起仲裁或訴訟時，因其提供勞動的對象是用工單位，故一般會把用工單位作為被告。

（2）適用勞務(wù)派遣崗位的法律風(fēng)險。《勞動合同法》第六十六條規(guī)定：勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。并且第一次對臨時性、輔助性、和替代性做了法定的界定。企業(yè)在三性之外使用勞務(wù)派遣職工已經(jīng)不再合法。

（3）退回被派遣勞動者的法律風(fēng)險。《勞動合同法》第六十五條第二款規(guī)定，用工單位退回勞動者限于被派遣勞動者有《勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定情形；凡符合《勞動合同法》第四十條第三項及第四十一條的情況下不能將被派遣勞動者退回，比如用工單位在裁員時，不能“裁減”被派遣勞動者，否則將違反法律規(guī)定，引發(fā)勞動糾紛。

2、企業(yè)使用勞務(wù)派遣職工法律風(fēng)險的應(yīng)對措施

（1）審核派遣公司資質(zhì)。在選擇勞務(wù)派遣公司時候，除了要考慮其資信良好、管理規(guī)范的因素以外，必須要審核其在勞動部門依法辦理的行政許可。行政許可是可以經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的前置程序，也是充分必要條件。同時，建立使用勞務(wù)派遣職工的勞動合同的報備制度，監(jiān)督勞務(wù)派遣公司與所使用派遣職工勞動合同的簽訂情況、社會保險的繳納情況，避免因勞務(wù)派遣公司違規(guī)的連帶責(zé)任。

（2）界定“三性”崗位。新《勞動合同法》對三性崗位作出了明確的界定，因此企業(yè)應(yīng)結(jié)合生產(chǎn)經(jīng)營實際，明確公司所有崗位的性質(zhì)，根據(jù)工商營業(yè)范圍決定“輔助性”崗位，同時對《崗位說明書》重新修訂，著名“輔助性”崗位，通過規(guī)章制度予以規(guī)范和明確。

（3）調(diào)整勞務(wù)用工比率。以新一輪的“三性”工作為抓手，開展勞務(wù)內(nèi)化工作，清退部分勞務(wù)工，減少勞務(wù)工人數(shù)；將必須存在的勞務(wù)崗位轉(zhuǎn)為在編勞動合同工崗位；避免勞務(wù)工崗位和正式工崗位混崗。

（4）建立同酬同酬分配機制。同工同酬是構(gòu)建和諧勞動關(guān)系的核心內(nèi)容，是勞動者的憲法權(quán)利，企業(yè)必須執(zhí)行。但并非同工同酬，就等同于大家拿一樣的錢。其正確的理解應(yīng)是在相同崗位、付出相同勞動，產(chǎn)生相同業(yè)績，享受相同報酬。由此可見，同工同酬是要求同崗位實行相同的分配制度，并鼓勵職工多勞多得。因此，企業(yè)首先要建立符合企業(yè)實際的同工同酬的分配制度并加強內(nèi)部管理和業(yè)績考核。

（5）健全派遣人員淘汰機制。在企業(yè)的規(guī)章制度中加入被派遣人員違規(guī)、失職以及不勝任工作的具體行為表現(xiàn)，并與派遣單位簽訂權(quán)責(zé)明晰，條款完備的勞務(wù)派遣協(xié)議，從而為清退被派遣人員提供依據(jù)。

（6）采用業(yè)務(wù)外包。對公司的非主營業(yè)務(wù)，盡可能采取業(yè)務(wù)外包，這是最有效的風(fēng)險控制措施。但在選擇承包方時候，千萬注意要對對方資質(zhì)審核，應(yīng)該選擇取得法人營業(yè)執(zhí)照的公司，而非自然人，否則，企業(yè)將承擔(dān)無法預(yù)料的風(fēng)險，這一點至關(guān)重要。同時要明確雙方的責(zé)權(quán)利，加強對承包方的監(jiān)督和管理。