淺談專利法創造性評述方向

張威浩 謝鳳娟

摘 要：創造性是指發明創造的規定性特征相對于現有技術具備質變。規定性特征即質與發明創造是直接聯系在一起的，是不可分割的。發明創造總是具有一定規定性特征（質）的發明創造，不存在沒有規定性特征（質）的發明創造。

關鍵詞：創造性；質變；新穎性；量變；否定之否定規律。

一、世界各國關于創造性概念的定義

創造性是各國專利法中必需涉及到的一個重要概念。《歐洲專利條約》以及《專利合作條約》規定：如果一項發明與現有技術相比，對所屬領域的人員來說是非顯而易見的，則該發明具備創造性。美國專利法規定：“所申請專利的客體與現有技術的差別，所屬技術領域的普通技術人員認為是顯而易見的，不能取得專利。” 日本專利法規定：一項發明，在專利申請提出之前由所屬領域的技術人員容易做出的，則不具備創造性。

二、發明創造是質和量的統一

發明創造的質就是一發明創造區別于現有技術的規定性特征。世界上的發明創造所以千差萬別、形形色色，就是因為在它們的特征中各有自己特殊的規定性。

發明創造的內容是由其權利要求中區別于現有技術的規定性特征決定的，區別于現有技術的規定性特征的有無，直接決定著發明創造的質。因此，發明創造的質與發明創造的存在是直接同一的。就是說，規定性特征即質與發明創造是直接聯系在一起的，是不可分割的。發明創造總是具有一定規定性特征（質）的發明創造，不存在沒有規定性特征（質）的發明創造。

發明創造的規定性特征即質是發明創造本身所固有的，它通過屬性表現出來。屬性就是一發明創造與現有技術發生聯系時表現出來的規定性特征。發明創造的屬性是發明創造規定性特征的表現，人們正是通過認識發明創造的屬性去認識發明創造的規定性特征即質的。

發明創造不僅有規定性特征即質的特征，還有量的特征。發明創造的量是發明創造相對于現有技術可以用數值表示的規定性特征。

發明創造量的規定性特征同發明創造質的規定性特征一樣，是發明創造本身所固有的，是客觀存在的，同發明創造不可分離。一方面，發明創造總是具有一定量的規定性特征的發明創造，沒有量的規定性特征的發明創造是不存在的；另一方面，脫離開發明創造的量的規定性特征的發明創造也是不存在的。

理解發明創造量的特征，要注意把握兩點：第一，量的特征和發明創造不是直接同一的。質的特征與發明創造的存在是直接同一的，某一發明創造改變了自己的質，就意味著該發明創造發生了具有創造性的變化。量的特征則不同，同一發明創造可以有不同的量。在一定的范圍內，量的增減并不影響發明創造相對于現有技術的質。第二、量的特征是多方面的。量和質一樣，也是多種多樣的。有內涵的量與外延的量、精確的量與模糊的量、要素的量與結構的量等。內涵的量標志質的程度，如溫度的高低，顏色的深淺、硬度的大小。外延的量標志質的規模，如物的數量、體積、重量等。質把不同發明創造區別開來，量則進一步把同質的發明創造從量上區別開來，量和發明創造的存在不是直接同一的，同質的發明創造可以有不同的量。

在對發明創造的認識中，確定現有技術是認識發明創造的前提，以現有技術為前提認識發明創造所具有的質，是認識發明創造的基礎，認識發明創造的量是對發明創造認識的深化和精確化。認識發明創造的質是由確定現有技術開始，再由質進到量。

任何發明創造相對于現有技術都既有質又有量，是質和量的統一體。質和量是有區別的。質使發明創造相對于現有技術成為某種發明創造而不是其他發明創造。質發生了變化，該發明創造相對于現有技術就發生了具有創造性的變化。而量則不同，同質發明創造相對于現有技術可以有不同的量。量發生了變化，是指該發明創造相對于現有技術發生了具有新穎性的變化。在一定范圍內，量的變化并不影響發明創造相對于現有技術的質。發明創造相對于現有技術的質和量又是相互聯系的。質決定量，沒有一定的質就沒有一定的量，量總是一定質的量，質規定著量的范圍。另一方面，一定的量又是質的條件，質總是一定量的質，量制約著質，沒有量也就沒有質。質和量是統一的，這種統一，就是“度”。

度是發明創造相對于現有技術的質和量的統一，是發明創造相對于現有技術保持自己質的數量界限、范圍或幅度。發明創造相對于現有技術的度的兩端的界限叫閾值點或臨界點。閾值點或臨界點是一定質的發明創造相對于現有技術所能容納的量的活動范圍的最高界限和最低界限。發明創造相對于現有技術的量在度的范圍內變化，發明創造相對于現有技術不會發生質變，量變超出度的范圍，發明創造相對于現有技術就會發生質變。

發明創造相對于現有技術的度的原理，要求我們在分析、理解發明創造時，都必須注意正確選擇現有技術，在此基礎上再把握好“適度”的原則，如果未能正確的選擇現有技術，則絕不可能把握好“適度”的原則。在正確選擇現有技術的基礎上要把握“界限”，注意“分寸”，掌握“火候”。

三、關于創造性概念的定義

從哲學上講，創造性是指發明創造的規定性特征相對于現有技術具備質變。

創造性的變化包括發明創造的規定性特征對所屬領域的人員來說發生了非顯而易見的變化。審查指南認為，如果發明創造的規定性特征是其所屬領域的人員在現有技術的基礎上通過邏輯分析、推理或者有限的試驗可以觀察、認識到的，則該發明創造的特征相對于現有技術的變化是顯而易見的，這種變化就沒有創造性。

但是，從哲學的角度看，發明創造的規定性特征對所屬領域的人員來說即使是顯而易見的，或者是在現有技術的基礎上通過邏輯分析、推理或者有限的試驗可以觀察、認識到的，只要發明創造的規定性特征相對于現有技術具備質變，即發明創造的規定性特征變化導致其屬性超出了現有技術的“度”的范圍，該發明創造就必定具有創造性。反之，如果發明創造的規定性特征變化導致其屬性沒有超出現有技術的“度”的范圍，則該發明創造的規定性特征即使是非顯而易見的，或者是不能在現有技術的基礎上通過邏輯分析、推理或者有限的試驗可以觀察、認識到的，其也沒有創造性。

例如，一項發明是在已知的采用加熱的化學反應中選用一種公知的電加熱法，由于在工業上已知的加熱方法極其有限，所屬領域的人員通過邏輯分析、推理或者有限的試驗就可以觀察、認識到各種加熱法的效果，只要該選擇發明在有限的幾次試驗中，發現電加熱法取得了預料不到的技術效果，則即使其技術方案是顯而易見的，但由于發明創造的規定性特征相對于現有技術具備質變，即該發明創造的規定性特征變化導致其屬性超出了現有技術的 “度”的范圍，因此，該發明創造的規定性特征依然應當被認為具備創造性。

在一份制備硫代氯甲酸的現有技術對比文件中，催化劑羧酸酰胺和/或尿素相對于每1mol的原料硫醇，其用量為>0至100mol%；一項制備硫代氯甲酸方法的否定之否定發明，采用了催化劑用量（0.02～0.2mol%），提高產率11.6～35.7%，大大超出了限定范圍之外的產率。盡管該發明創造的規定性特征可能是其所屬領域的人員在現有技術的基礎上通過有限的試驗觀察、認識到的，但由于發明創造的規定性特征對現有技術的否定之否定，導致其屬性超出了現有技術的“度”的范圍，即發明創造的規定性特征相對于現有技術具備質變，因此，該發明創造具有創造性。

四、總結

一個專利申請是否具備新穎性和創造性，是專利申請能否獲得專利權的關鍵，也是專利法鼓勵創新的立法本意的體現。創造性是指發明創造的規定性特征相對于現有技術具備質變。規定性特征即質與發明創造是直接聯系在一起的，是不可分割的。發明創造總是具有一定規定性特征（質）的發明創造，不存在沒有規定性特征（質）的發明創造。

參考文獻：

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（第二作者等同第一作者）