“三權分置”視域下土地經(jīng)營權抵押制度之構建

【摘要】：“三權分置”政策的提出，使得土地經(jīng)營權抵押成為了可能。由于缺乏相應的法律規(guī)定，土地經(jīng)營權抵押的具體問題還不明晰。本文試從中央文件精神出發(fā)，以服務于改革為目的，對土地經(jīng)營權抵押進行綜合研究，希望對正在進行的土地經(jīng)營權抵押制度的改革和構建有所裨益。

【關鍵詞】：三權分置；土地承包經(jīng)營權；土地經(jīng)營權；土地經(jīng)營權抵押

一、引言

目前，我國農(nóng)地權利制度正面臨第二次分置。第一次是農(nóng)村集體土地所有權與家庭土地承包經(jīng)營權的分置。這次分置摒棄了農(nóng)村集體土地所有權和經(jīng)營權的合一，調(diào)動了農(nóng)民生產(chǎn)的積極性，解決了農(nóng)民的生存難題；第二次便是近些年提出的“三權分置”政策，即土地所有權、土地承包權以及土地經(jīng)營權的分離。這次改革的主要目的是賦予土地經(jīng)營權抵押融資的功能。雖然缺乏法律依據(jù)，但是“三權分置”理論卻得到了各項政策、決議的支持并大有先行試點而后在全國推行之勢。

二、“三權分置”視域下土地經(jīng)營權的性質(zhì)

對土地經(jīng)營權性質(zhì)之界定是構建土地經(jīng)營權抵押制度的理論基石，目前理論界爭議較大的主要包括債權性質(zhì)說與物權性質(zhì)說兩種學說。

（一）債權說

債權說從實然角度出發(fā)，在現(xiàn)行法律的框架內(nèi)對土地經(jīng)營權進行解釋。這種觀點的優(yōu)點在于，民眾可以通過租賃合同設立相應的權利義務，且不需要進行不動產(chǎn)登記，便于操作，但弊端也較為明顯。首先，債權類型的土地經(jīng)營權保護性較弱。基于合同的相對性，租賃關系僅是土地經(jīng)營權人與原承包農(nóng)戶兩者之間的法律關系，一般不能對抗第三人；再者，這種形式的經(jīng)營權除了遵循《合同法》關于租賃合同的指導性規(guī)定之外，還必須按照一些強制性規(guī)定進行設立，例如《合同法》規(guī)定的租賃期限不得超過二十年等。一般而言，絕大多數(shù)土地經(jīng)營權人都希望長期、穩(wěn)定的占有土地，這些規(guī)定顯然與土地經(jīng)營權人長期經(jīng)營土地的意愿相背離。另外，我國《物權法》規(guī)定的抵押權客體只有動產(chǎn)與不動產(chǎn)。如果將土地經(jīng)營權規(guī)定為債權，那么根據(jù)“物權法定”原則，對土地經(jīng)營權進行抵押便不合法，此種情形下，只能算作土地經(jīng)營權人的債權質(zhì)押。這就與政策層面允許土地經(jīng)營權向金融機構抵押融資的價值追求相背離。由此可見，將土地經(jīng)營權規(guī)定為債權具有較多弊端，很難滿足改革的需要。

●物權性質(zhì)說

物權性質(zhì)說認為分離后的土地經(jīng)營權性質(zhì)是用益物權，主要是從應然角度出發(fā)。物權說主要有以下優(yōu)點：一是較好的保障土地經(jīng)營權人的權利。基于物權的支配性、排他性等特征，土地經(jīng)營權人除了可以對抗原承包方惡意違約外，還可以直接對抗第三人；二是突破了《合同法》關于“租賃合同”的強制性規(guī)定，滿足了土地經(jīng)營權人對權利需求的穩(wěn)定性；三是便于抵押人以經(jīng)營權抵押貸款。作為一項獨立的用益物權，抵押人可以不經(jīng)他人同意將承包地進行抵押獲得貸款，進而提高了效率。

綜上可見，物權性質(zhì)說較好的彌補了債權性質(zhì)說的不足，它能夠更好的使土地經(jīng)營權人保護自身權利，滿足了權利人對土地的長期穩(wěn)定的需求，并且使得土地經(jīng)營權作為一項獨立的權利有了抵押、流轉(zhuǎn)上的可能。因此筆者認為，為加快“三權分置”政策實施，服務改革，應該將土地經(jīng)營權界定為一項物權。

三、確權登記是土地經(jīng)營權抵押權設立的前提

“對各項土地權利權屬的明晰、確認，是落實‘三權分置’的基礎，也是決定土地經(jīng)營權能否有效抵押的前提”[1]。土地經(jīng)營權從土地承包經(jīng)營權中分置出來，如果土地經(jīng)營權人想要獲得土地經(jīng)營權，就應首先確認土地承包經(jīng)營權的權利狀態(tài)；而如果土地經(jīng)營權人要在土地經(jīng)營權上設立抵押，則還需要證明自己權利的合法性。通過這種層層分析，我們可以得到：若要對土地經(jīng)營權進行抵押，則需要明確土地承包經(jīng)營權和土地經(jīng)營權的權利歸屬。

現(xiàn)行法律依承包方式的不同，對土地承包經(jīng)營權采取了兩種公示方法：對于以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的土地承包經(jīng)營權采取登記生效主義，而對于以家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權采取債權意思主義，即登記既非生效要件，也非對抗要件。后者之所以在規(guī)定上有所不同，主要是基于農(nóng)村是個“熟人社會”，因此規(guī)定以家庭承包方式獲得的土地承包經(jīng)營權在設立上不需要進行登記。但隨著“三權分置”政策的提出，從土地承包經(jīng)營權之上分置出來的土地經(jīng)營權不僅可以在熟人之間流轉(zhuǎn)，還可以在“陌生人”之間進行流轉(zhuǎn)，甚至還允許其作為標的物向金融機構進行抵押融資，這與以其他方式獲得的土地承包經(jīng)營權市場化流轉(zhuǎn)已毫無差異。因此，為了減少后續(xù)權屬不明的糾紛發(fā)生，建議以家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權在設立之時，采取登記生效主義。

先登記原則是不動產(chǎn)權利的各項變動均應以初始登記作為基礎，因處分不動產(chǎn)權利而申請相應的處分登記的，被處分的不動產(chǎn)權利應當已經(jīng)登記[2]。如前所述，“三權分置”視域下的土地經(jīng)營權具有用益物權的屬性，若要對土地經(jīng)營權進行抵押，應符合不動產(chǎn)抵押權設立的一般原理，對土地經(jīng)營權進行確權登記。目前，對于農(nóng)村土地的土地承包經(jīng)營權確權登記正在進行，而對于土地經(jīng)營權的確權登記尚未開始，筆者認為，為了加快落實“三權分置”政策，減少后續(xù)土地經(jīng)營權在流轉(zhuǎn)過程中產(chǎn)權不明晰，應把握土地經(jīng)營權確權登記頒證工作的契機，開始對土地經(jīng)營權進行權屬登記。

四、土地經(jīng)營權抵押權設立的方式

土地經(jīng)營權作為不動產(chǎn)用益物權，在對其設立抵押時應適用《物權法》關于不動產(chǎn)物權變動的相關規(guī)定，即訂立書面合同并對抵押權進行登記。但作為一種新生事物，土地經(jīng)營權有其特殊性，如何對其特殊性予以解釋并符合擔保法的相關規(guī)則，是下文主要研究的內(nèi)容。

（一）土地經(jīng)營權抵押不需征得發(fā)包方或承包方同意

通過家庭承包方式取得土地承包經(jīng)營權的農(nóng)戶以其取得的土地經(jīng)營權設立抵押是否需要經(jīng)過發(fā)包方同意？根據(jù)《農(nóng)村承包土地的經(jīng)營權抵押貸款試點暫行辦法》第六條的第四項規(guī)定，承包方在進行抵押之時要明確告知發(fā)包方承包土地的抵押事宜。通過合法流轉(zhuǎn)方式獲得土地經(jīng)營權的農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體申請貸款的，是否需要經(jīng)過承包方的同意？根據(jù)《暫行辦法》第七條的規(guī)定，此類主體若以其土地經(jīng)營權進行抵押的，需要經(jīng)過承包人同意。筆者認為，以上兩種做法具有不合理之處。首先在于，抵押合同的簽訂是抵押人與抵押權人之間的合意，根據(jù)合同相對性原理，自然無需告知發(fā)包方或者經(jīng)承包方同意；再次，土地經(jīng)營權從土地承包經(jīng)營權中分置之后，作為一項獨立的用益物權，是“物之歸屬的權利，法律賦予權利人直接支配其物之力”[3]，具有排他性，支配型等特征，如果抵押還要告知發(fā)包方或經(jīng)承包方同意”，便在一定程度上阻礙了權利人行使權利。

（二）土地經(jīng)營權抵押采用登記生效主義

在現(xiàn)行抵押制度中，就登記的作用規(guī)定了兩種制度安排，即登記對抗主義與登記生效主義。兩種制度也分別在《物權法》187條與188條中得到了體現(xiàn)。土地經(jīng)營權抵押權的設立可類推適用以其他方式取得的土地承包經(jīng)營權設立抵押時所遵循的登記生效主義。這主要由于是“三權分置”視域下的土地經(jīng)營權不需要承擔社會保障功能，完全按照現(xiàn)代市場法則進行處分，與以其他方式取得的土地承包經(jīng)營權處理方式相類似。還應注意到由于土地經(jīng)營權屬于《物權法》184條所規(guī)定的禁止抵押的財產(chǎn)，建議在相關試點地區(qū)暫停實施該條規(guī)定；同時將土地經(jīng)營權解釋到《物權法》第180條第1款第7項所規(guī)定的“法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)”之中，使之更好切合現(xiàn)行法律的規(guī)定。

五、土地經(jīng)營權抵押主體與客體的界定

（一）抵押人

根據(jù)對現(xiàn)行“三權分置”政策的理解，土地經(jīng)營權根據(jù)現(xiàn)實經(jīng)營主體的不同可分為兩種法權模式：農(nóng)戶自己經(jīng)營和規(guī)模經(jīng)營戶經(jīng)營。農(nóng)戶自己經(jīng)營的情形是農(nóng)戶基于其集體經(jīng)濟組織成員的身份取得土地承包經(jīng)營權，通過該權利對所承包的土地進行耕種，此種情形下，土地承包經(jīng)營權主體和土地經(jīng)營權主體合二為一，土地經(jīng)營權未從土地承包經(jīng)營權中分置；規(guī)模經(jīng)營戶經(jīng)營是指農(nóng)戶將從土地承包經(jīng)營權中分置出來的土地經(jīng)營權讓渡給家庭農(nóng)場、種糧大戶等規(guī)模經(jīng)營戶經(jīng)營。當約定的期限屆滿，土地經(jīng)營權消滅，土地承包經(jīng)營權即恢復到之前的完滿狀態(tài)，這時農(nóng)戶既可以自己行使，也可以再次在其上為此類人設定土地經(jīng)營權。與之相對應，土地經(jīng)營權的抵押人就包括農(nóng)戶和規(guī)模經(jīng)營戶兩類。

（二）抵押權人

在土地經(jīng)營權抵押的抵押權人的界定上，各地試點地區(qū)采取的普遍做法是把銀行等金融機構作為抵押權人，這種操作具有較強的可行性，可以在未來的制度構建中予以規(guī)定。那是否所有的金融機構都可以進行農(nóng)業(yè)貸款，在金融機構測選擇上，房紹坤教授認為應當十分謹慎。“只有經(jīng)過主管部門批準，取得了相應資質(zhì)的金融機構才能取得抵押權人的資格”[4]，筆者對此觀點表示認同。同時筆者建議為了加快落實“三權分置”政策，應把抵押權人的范圍限定在與農(nóng)業(yè)相關的金融機構上，強調(diào)農(nóng)商銀行的服務性質(zhì)，建立以農(nóng)商銀行為核心的金融服務體系，大力開展低息貸款等惠農(nóng)政策。

（三）抵押權客體的界定

如前所述，土地經(jīng)營權抵押的客體為土地經(jīng)營權。這里需要考慮的問題在于土地經(jīng)營權抵押的效力是否及于地上農(nóng)作物。

一般而言，當農(nóng)作物從土地中分離出來，農(nóng)作物成為獨立之物，此時土地經(jīng)營權抵押的效力便不及于此；但如果農(nóng)作物未從土地中分離出來，土地經(jīng)營權抵押的客體是否包括未分離之農(nóng)作物，這時便需要進行討論。筆者認為土地經(jīng)營權與地上農(nóng)作物并不具備建設用地使用權與地上建筑物密不可分的物理狀態(tài)，所以，不能類推適用《物權法》146條所規(guī)定的一并處分主義。況且，如果適用一并處分主義，那么在抵押權存續(xù)期間內(nèi)，土地經(jīng)營權人便不能獲取農(nóng)作物的收益，影響貸款清償。由此可見在土地經(jīng)營權設立抵押之時，抵押權效力不應及于地上農(nóng)作物。

六、土地經(jīng)營權抵押權的實現(xiàn)方式

（一）傳統(tǒng)抵押權實現(xiàn)方式

根據(jù)《物權法》195條的規(guī)定，抵押權人在實現(xiàn)抵押權之時，可與抵押人協(xié)議折價、拍賣、變賣。如前所述，抵押權人為農(nóng)商銀行等金融機構，不具備親自耕種的條件。因此，土地經(jīng)營權抵押權的實現(xiàn)不能采取協(xié)議折價的方式，只能采取采取拍賣、變賣的方式。

當然，如果抵押權人與抵押人未就抵押權的實現(xiàn)方式達成協(xié)議，可以采取公力救濟的方式。一是向人民法院起訴，在取得生效裁判后向人民法院申請強制拍賣、變賣；二是啟動實現(xiàn)擔保物權的特別程序，經(jīng)人民法院審查，符合法律規(guī)定的，裁定拍賣、變賣擔保財產(chǎn)，抵押權人可根據(jù)該裁定向人民法院申請強制執(zhí)行。

（二）現(xiàn)代抵押物處置的措施運用

土地經(jīng)營權的實現(xiàn)除了可以采取上述方式，還可以采取《國務院關于開展農(nóng)村承包土地的經(jīng)營權抵押貸款試點暫行辦法》第15條規(guī)定的貸款重組、按序清償、協(xié)議轉(zhuǎn)讓、交易平臺掛牌再流轉(zhuǎn)等方式；除此之外，還可以創(chuàng)新抵押權的實現(xiàn)方式——設立強制管理制度。

1.強制管理

協(xié)議轉(zhuǎn)讓、交易平臺掛牌再流轉(zhuǎn)的流轉(zhuǎn)方式與《物權法》所規(guī)定的協(xié)議拍賣、變賣本質(zhì)上一至，故在此不在贅述。但問題是以拍賣、變賣、協(xié)議轉(zhuǎn)讓、交易平臺掛牌再流轉(zhuǎn)等方式實現(xiàn)抵押權時可能會出現(xiàn)無人受讓的情況，對此，筆者建議可以引進強制管理制度加以解決。所謂強制管理，是指執(zhí)行機關在實現(xiàn)抵押權時委托管理人對被執(zhí)行的抵押財產(chǎn)進行管理，并以其管理所得之收益清償債權的制度。強制管理的優(yōu)勢性在于其以不動產(chǎn)或不動產(chǎn)權利的使用價值及其收益作為執(zhí)行標的，通過管理人對執(zhí)行標的的管理來獲得收益，清償債務，以此來保障金融機構的利益。目前，我國法律和政策皆未規(guī)定強制管理制度，但一些試點地區(qū)已有此身影[5]。筆者建議，為了加快土地經(jīng)營權抵押制度的建立，可在后續(xù)立法中將強制管理作為抵押權的實現(xiàn)方式加以規(guī)定。

2.貸款重組

貸款重組主要是指“銀企通過重新簽定借款合同及其從屬合同，對不良貸款（或有不良貸款參加）的償債主體、擔保方式或者期限、金額、利率、還款計劃等要素作出調(diào)整的行為”[6]。貸款重組的主要作用是化解不良貸款，減少金融機構的損失，保障銀行債權的實現(xiàn)。在土地經(jīng)營權抵押制度中，貸款重組的表現(xiàn)形式是銀行等金融機構在農(nóng)戶或第三方經(jīng)營者等借款人難移還貸的情況下，對借款人實行一定的寬讓措施以促進貸款的回收。農(nóng)戶或第三方經(jīng)營者只有同時具備以下兩個條件時，金融機構才有可能實施這一制度：一是要有還貸的真實意思且之前無不良記錄；二是生產(chǎn)經(jīng)營正常，有望通過貸款重組還清部分本金及貸款合同期間所生孳息。這一制度目前是國內(nèi)外處置不良信貸資產(chǎn)的重要方式，但目前在我國土地經(jīng)營領域的使用上卻慎之又慎。因此，筆者建議為了推進土地經(jīng)營權抵押的順利進行，政府應積極協(xié)調(diào)各部門，完善相關實施辦法，提供相應政策優(yōu)惠，為貸款重組創(chuàng)造一個有利的外部環(huán)境。

3按序清償

一般而言，按序清償可分為對內(nèi)、對外兩層關系。在對內(nèi)關系上，可將土地經(jīng)營權的各項權能依次分為收益權、使用權、占有權、處分權，當債務人難以償還債務時，抵押權人可依上述權能順序來實現(xiàn)抵押權。具體表現(xiàn)為，抵押權人收取地上農(nóng)作物的收益，仍不足清償時再取得土地經(jīng)營權的占有、使用和一定的處分權[7]。在對外關系上，按序清償指的是擔保物權的優(yōu)先受償規(guī)則，即對抵押物處置的收益應有享有抵押權的金融機構優(yōu)先受償。

需要注意的是，有學者主張在土地經(jīng)營權實現(xiàn)時，應承認本集體經(jīng)濟組織的成員在同等條件下的優(yōu)先受讓權[8]。筆者對此表示不贊同。如前所述，土地經(jīng)營權作為一項獨立的用益物權，具有支配性和排他性，不再具有身份性。權利人對土地經(jīng)營權的處分完全按照市場規(guī)則進行，受讓人的地位平等，本集體經(jīng)濟組織成員自然無所謂優(yōu)先權；且理性的交易相對人在進行交易時，必然會對土地權利登記簿進行查詢，明確土地經(jīng)營權的權利主體、剩余期限以及權利行使限制等，“如果仍然賦予本集體經(jīng)濟組織成員以優(yōu)先權，就會徒增潛在交易相對人的征信成本”[9]。

注釋：

[1]焦富民.“三權分置”視域下承包土地的經(jīng)營權抵押制度之構建[J]. 政法論壇，2016，（05）：25-36.

[2]參見孫憲忠. 不動產(chǎn)登記基本范疇解析[J]. 法學家，2014，（06）：12-25.

[3]王澤鑒.民法物權（第二版）[M].北京：北京大學出版社，2010.

[4]房紹坤. 論土地承包經(jīng)營權抵押的制度構建[J]. 法學家，2014，（02）：41-47.

[5]《銅陵市農(nóng)村土地承包經(jīng)營權抵押融資管理辦法》第23條。

[6]劉堃. 芻議貸款重組[J].新金融，2004，（07）：36-38.

[7]參見趙析蔓. 我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權抵押之困境與出路分析——以土地確權登記為切入點[J]. 農(nóng)業(yè)經(jīng)濟，2016，（09）：95-97.

[8]參見韋福. 農(nóng)村土地承包經(jīng)營權抵押關系主體及其權利義務的立法構思[J]. 廣西社會科學，2012，（06）：90-93.

[9]高圣平. 承包土地的經(jīng)營權抵押規(guī)則之構建——兼評重慶城鄉(xiāng)統(tǒng)籌綜合配套改革試點模式[J]. 法商研究，2016，（01）：3-12.