論網絡搜索引擎競價排名責任承擔模式的選擇（二）

【摘要】：競價排名方式已經成為網絡搜索引擎服務提供商獲取利潤的最優途徑，但是在為提供商帶來利益的同時，競價排名也給網絡信息使用的第三人造成了相應的損害。第三人在受到損害之后，能否向搜索引擎服務提供商請求賠償，請求的理論基礎是什么，都成為法學界討論的熱點。作者在前文已經對契約責任模式進行了分析，現本文對其他兩種模式進行分析，希冀得出對競價排名有效的規制方式。

【關鍵詞】：搜索引擎；競價排名；網絡信息；責任承擔

一、侵權責任模式

侵權責任模式是現在英美法系和大陸法系之中發展比較完備的一種模式，網絡搜索引擎服務提供商的競價排名服務如果對第三人造成了侵害，是可以依據侵權責任模式來請求賠償的。但是在請求賠償的前提是必須有法律依據，我國侵權責任法并沒有明確規定該情況下的責任承擔，只有在我國的《廣告法》第27條和第56條第3款規定，廣告主、廣告經營者和廣告發布者應當為虛假廣告負責。但是，對于搜索引擎競價排名的法律屬性并沒有明文法律規定，因此，虛假信息使用第三人可否提起侵權損害賠償之訴的基礎還是在于競價排名服務的法律性質歸屬。

如果競價排名服務屬于商業廣告，作為廣告發布者，搜索引擎服務商對于申請參與競價排名的網絡關鍵詞當然負有主動審查義務，若不履行該義務導致第三人侵權，則服務商的行為可能構成間接侵權；[1]反之，如果競價排名服務不屬于商業廣告，虛假信息使用第三人是沒有侵權賠償的請求權基礎的。譬如，在魏則西案件中，其家屬就不能對百度提起訴訟，而只能進行社會譴責。

在我國，當百度因競價排名被訴時，抗辯理由是，其提供的競價排名服務屬于搜索服務，屬于商業推廣，但是不屬于商業廣告，因此，百度的行為并沒有違反任何法律，不應承當相應責任。

在我國現行的法律制度中，2015年《廣告法》第2條規定：“在中華人民共和國境內，商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告活動，適用本法。”此之謂商業廣告。從法條可以看出，商業廣告必須具備：媒介和商業目的，理論上看，搜索引擎競價排名是完全符合商業廣告的構成要素的，但是在司法實踐中，對于搜索引擎競價排名服務的屬性有三種觀點：其一，競價排名服務不是商業廣告；在“北京沃力森信息技術有限公司訴八百客軟件技術有限公司案”中，法官判決認定，競價排名服務在本質上仍屬于信息檢索技術服務，并非《廣告法》所規范的廣告服務。[1]其二，競價排名服務屬于商業廣告；在“臺山港益電器有限公司訴北京谷翔信息技術有限公司案”中，法院認定：“競價排名或者關鍵詞廣告，雖然有別于以往傳統形式的廣告行為，但是其實質上仍然是一種通過特定媒介廣而告之的廣告行為。[2]其三，回避此問題，直接在競價排名存在特殊性的基礎上對“審查義務”直接進行規定；在“北京史三八醫療美容醫院訴百度在線網絡技術有限公司案”中，法院判決認定，盡管競價排名服務從技術上講是搜索服務，但競價排名服務已經在搜索結果中加人了人工干預因素，因此這種服務不能完全等同于自然搜索。百度公司對競價排名服務中的網絡關鍵詞負有審查義務。[3]由此觀之，在競價排名服務是否屬于商業廣告的問題上，現行《廣告法》存在著立法漏洞，面對這一情況，謹慎而保守的法官為降低“錯判”風險，在案件審理中往往不敢貿然對競價排名服務進行定性，更多的法官傾向于回避爭點，徑行對間接侵權問題進行判斷（例如上述第三種觀點）。[2]

但是在美國的司法實踐中，美國聯邦第三巡回上訴法院曾在判決中詳細論述了商業性言論（主要指商業廣告）的認定標準。法官認為：“判定某一言論是否屬于商業性的，應當考慮三個要素：該言論是否具有廣告性；該言論是否指向具體的產品或服務；發言者是否出于經濟動機而發言。”國家工商總局曾在如何認定醫療廣告的“答復”中也使用了類似的判斷標準。[3]因此，筆者認為司法實踐中，可以參照此種標準對競價排名的屬性進行判定。

綜上所述，筆者認為競價排名的法律屬性是商業廣告，應當接受廣告法的規制。將競價排名界定為商業廣告后，信息使用第三人就可以依據《廣告法》的規定，對網絡搜索引擎競價排名服務提供商提起侵權訴訟，并請求賠償。

二、獨立責任模式

在專家不實對第三人造成損害的責任承擔中，德國學者拉倫茨認為：“專家對其不當一件的責任，源自專家職業的面向公眾性和可依賴性的特點，而不是源自其承擔義務的意思。”[4]即獨立責任模式依據的是專家的職業責任，專家的責任承擔不區分第三人，只要專家違反了自身應當遵守執業義務，就應當對自身過錯造成的損害承擔賠償責任。

獨立責任模式是在契約責任模式和侵權責任模式之外開辟的一條新思路，可以為我國搜索引擎服務提供商競價排名對第三人造成損害的責任承擔提供新的解決辦法。

筆者認為這種職業責任的模式可以借鑒到我們的探討中。搜索引擎服務提供商在競價排名之中賺取了巨額利潤，其在賺取利潤的同時就應當為獲利付出相應的代價。我們可以將提供商的獨立責任來源總結為——逐利過錯責任。即提供商無論對任何人，只要其在追逐利益的過程中存在過錯，就應當為過錯造成的第三人損害承擔責任。過錯也可以簡單理解為，未盡到合理的注意義務。

現在由于違法成本過低，提供商對于競價排名的接受企業往往只進行形式審查，實質上是在利益和社會責任之間權衡后，明確的選擇了利益。因此，在對提供商進行規制的過程中，必須先迫使提供商變形式審查為實質審查，加重違法成本是一個有效的手段。

三、結論

美國Google公司的競價排名服務也占其營收的大部分，但是Google公司承認競價排名屬于商業廣告，而且通過顏色區分和警示語“贊助商鏈接”（sponsored Links）對競價排名進行標注，借此提醒網民注意。[5]在中國，以百度為例，百度對競價排名的結果列示為“商業推廣”，并采用淺粉色進行區分，而列示為“百度快照”的才是自然排名結果。但是對于普通網民來說，他們并不理解以上兩種有何區別。這也說明，我國搜索引擎服務提供商在競價排名的改革上還有需要發展的空間。在我國，競價排名為搜索引擎服務提供商賺得利潤，但企業在營利的同時業應承擔起相應的社會責任，謹慎的在利潤和道德誠信之間進行權衡取舍，為眾多網民提供優質的良心的服務。

注釋：

[1]北京市第一中級人民法院（2010）—中民終字第2779號民事判決書（百度在本案中是第三人）.

[2]廣東省廣州市白云區人民法院（2008）云法民三初字第3號民事判決書.

[3]北京市朝陽區人民法院（2009）朝民初字第23036號民事判決書.

[1]王遷：《論版權間接侵權及其規則的法定化》，《法學》2005年第12期，第72-73頁.

[2]宋亞輝.競價排名服務中的網絡關鍵詞審查義務研究[J].法學家，2013，04：83-94+177.

[3] 李明德：《美國知識產權法》，法律出版社2003年版，第354頁。

[4]周友軍：《專家對第三人責任制度研究》.中國社會科學院法律所2009年博士后論文，第86頁.

[5]李明偉.論搜索引擎競價排名的廣告屬性及其法律規范[J].新聞與傳播研究，2009，06：95-100+108-109.