淺析我國民事訴前證據保全制度及其立法完善

摘要：《 民事訴訟法》 增加規定了 訴前證據保全制 度， 在 一定程度上完善了該制度。但我國訴前證據保全制 度還需要在借鑒和反思的基礎上，進一步擴大訴前證據保全的適用范圍，完善適用程序，引導爭議當事人達成調解協議。

關鍵詞：訴前 證據保全 立法完善

一、引言

依據進行證據保全的時間，可將證據保全劃分為訴前證據保全和訴訟證據保全。其中，后者主要目的在于保全證據； 前者除具有證據保全功能外，還具有確定事實、證據開示、促成裁判外糾紛解決等功能。2012 年修改后的《民事訴訟法》在借鑒域外立法經驗，總結我國訴前證據保全在特別立法及司法的經驗基礎上，規定了訴前證據保全制度，并將訴前證據保全擴展至所有民商事案件。但由于立法上的疏淺存在諸多弊端和不足，不能滿足司法實踐的需要，該項制度并未達至立法者的立法目的。

二、訴前證據保全的性質

訴前證據保全屬證據保全和證據調查的范疇，是證據保全的特殊形式，其性質與證據保全相同。現代法上非訟性質的證據保全已不復存在，大陸法系國家普遍認為，證據保全屬法院證據調查行為，如認為證據保全是“一種特殊的調查取證方法”；證據保全是證據調查收集制度的一部分，是法官對證據做出預先調查并以期獲得待證事實的心證過程等。

此外，訴前證據保全還具有獨立于訴訟證據保全的獨立價值。基于上世紀末現代型訴訟的大量出現和訴訟爆炸引發司法資源緊張的時代背景，許多大陸法系國家改革了證據調查制度，通過擴展訴前證據保全功能增加證據收集手段，強化審前證據收集程序，從而達到促進確定事實、訴訟集中化審理以及實現糾紛訴訟外解決的目的。一方面，這種制度設計是為了適應現代型訴訟司法實踐的需要，實現程序公平。由于當事人雙方訴訟地位實質上存在不平等，證據保全制度有必要突破傳統的起訴在先而證據在后的做法，預先進行證據保全，協助當事人收集證據資料，以促進案件的集中審理和保障訴訟實質上平等。另一方面，設置獨立的訴前證據保全制度也是縮減訟源、節省司法資源的必然要求。由于訴前證據保全具有的證據開示功效，當事人通過訴前獲得的資料可以評估事實、預見訴訟結果，因此糾紛存在和解、調解的可能。立法理應通過設置適當的規則，充分發揮訴前證據保全蘊含的增大訴訟外糾紛解決機會、預防訴訟功用。

三、我國訴前證據保全制度的完善

我國 2012 年修訂的《民事訴訟法》第 81 條對原民事證據保全制度做了修改，“因情況緊急，在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，利害關系人可以在提起訴訟或者申請仲裁前向……人民法院申請保全證據。” 該條款在立法上確立了訴前證據保全的合法性，并規定了其適用的基本條件、管轄法院，具有積極意義。但條款內容過于簡略和原則化，缺乏具體的制度規范，不利于司法運用，應在借鑒和反思的基礎上予以完善。

（1）擴大訴前證據保全的類型和適用條件

為，設置合理的保全類型及條件對于訴前證據保全制度可操作性具有重要意義。德國“獨立證據調查程序”以證據保全的不同作用層次為標準對證據保全進行分類，并規定其適用的不同條件。就保全條件而言，可歸納為三種類型： 1.經由相對人同意的證據調查； 2.為避免證據方法滅失而為的證據調查； 3.存在有法律利益時，由鑒定人進行鑒定。這一規定在保證證據保全制度功能擴展的同時，也較好地協調維護了相對方合法利益，避免了制度被濫用，提高了制度運用實效。我國可參照德國的做法，設置訴前證據保全具體類型和適用條件。我國現行民訴法雖然新增了訴前證據保全的規定，但未進一步對其進行功能劃分。筆者認為，為擴展證據保全制度功能，根據適用階段和情形的不同對訴前證據保全進行分類，十分有必要。

（2）完善訴前證據保全程序保障

我國立法也應強化相對方程序保障。例如， 訴前證據保全只能依當事人申請提出，而不得由法官依職權提起，此為訴前證據保全與訴訟證據保全制度之間的重大區別之一。此外，應采納類似法國立法的嚴格的訴前證據保全審查程序，即原則上保全申請須經對席審理和言辭辯論，方能做出裁定。緊急情況下不能或無法通知對方當事人時，作為例外情形，證據保全裁定可由法官依一方當事人申請做出，但裁定應附理由，并且應為相對方提供充分的程序救濟途徑，如自裁定送達和執行后提出異議、上訴等，使相對方當事人的權利得以效保障，也使法院有機會及時變更不當的證據調查方式。

（3）明確訴前證據保全的當事人和解功能

訴前證據保全的功能之一便是促進訴訟外糾紛解決的實現， 引導利害關系人達成和解協議即是該功能的具體體現 目前就大陸法系主要國家和地區的立法經驗看，法律基本都規定了引導利害關系人在訴前證據保全中達成和解協議的規定。德國《民事訴訟法》第492 條第3 款規定： 在預期可以達成一致時，法院可傳喚雙方當事人進行口頭討論； 和解應計入法庭筆錄。臺灣地區《民事訴訟法》規定：法院應就兩造達成的協議計入筆錄，且該協議具有執行名義。訴前和解有利于疏解訴源，減輕法院負擔，同時也具有避免糾紛擴大，促進糾紛徹底解決的功能。因此，筆者建議，我國 也竟在民事訴訟法中增設引導當事人在訴前證據保全過程中的和解導向，以有利于促成裁判外糾紛解決的實現，并提高訴訟效率，節約司法成本。

參考文獻：

【1】丁朋超.試論我國民事訴前證據保全制度的完善. 河南財經政法大學學報，2015（6）

【2】王艷.試析我國訴前證據保全程序的完善.天中學刊，2015（3）

【3】熊躍敏.大陸法系民事訴訟中的證據收集制度論析.甘肅政法學院學報，2009（4）

（作者單位：西北政法大學）