淺析我國訴前證據保全制度的問題及完善

摘要：《民事訴訟法》增加規(guī)定了訴前證據保全制度，在一定程度上完善了該制度，但通過比較法研究，我國訴前證據保全制度著重在啟動條件、管轄、程序性權利保障等方面予以完善，從而賦予該制度較強的可操作性 。

關鍵詞：訴前 證據保全 完善

一、問題的提出

訴前證據保全制度是修訂后的《民事訴訟法》新確立的一項制度，因此有必要對其內涵進行把握。在闡述此項制度之前，有必要分析首先明確證據保全的概念。目前學界的主流觀點傾向于“固定與保管說”，認為證據保全作為當事人的一項救濟手段，實際上是一種對證據進行固定和保護的行為，以保證證據證明案件事實的功能得到充分發(fā)揮，這一觀點也與國外的相關制度有內在的契合；明確證據保全的含義后，可進一步探討宿遷證據保全的概念。作為證據保全活動中的一種類型，訴前證據保全是指利害關系人在民事訴訟前，為了防止自己的權益受到不法侵害或者雖己受到不法侵害但為維護自己的合法權益，向有關機關申請證據保全，有關機關據此依法對相關證據材料予以提取、固定、保存?zhèn)溆玫姆尚袨椤！睹袷略V訟法》在立法上確立了訴前證據保全的合法性，并規(guī)定了其適用的基本條件、管轄法院，具有積極意義。但條款內容過于簡略和原則化，缺乏具體的制度規(guī)范，不利于司法運用。可借鑒德、法兩國的合理經驗予以完善。

二、訴前證據保全制度的比較法研究

（1）德國的訴前證據保全制度

德國的訴前證據保全可以分為三種類型，1.經由相對人同意的證據保全；2.證據方法有滅失或難于使用之虞時而為的證據保全；3.確定事、物之現狀存在有法律利益時的證據保全。從適用的訴訟階段來看，第一類和第二類證據保全既可以適用于紛爭系屬于法院后，也可以適用于紛爭系屬于法院前；而第三類證據保全則只限于訴前。同時，德國民訴法還對訴前證據保全的管轄法院做出了規(guī)定，在情況緊急時，一方可以向多個對訴前證據保全擁有管轄權的初級法院申請證據保全。德國獨立證據調查程序賦予當事人一定的程序保障：訴前證據保全申請只能由申請人提出而不能由法院依職權行使；除情況緊急或出現妨礙證據保全的情形外，應將保全申請和法院裁定送達對方當事人，并告知其應于證據調查期日到場，以及其享有的聽審、辯論等權利。若相對方因未接到合法通知而缺席，該證據調查結果在案件實體審理時則不得使用。此外，如申請人有合理理由無法指明對方當事人，法官則應為不明的相對方委派代理人，以保護其在證據調查程序中的合法權利。

（2）法國的訴前證據保全制度

法國從要求保全申請應具備合法性的角度籠統(tǒng)地規(guī)定訴前證據保全的基本條件：出于合法原因對“對解決爭議可能有決定作用的事實證據”進行保全或確定。當前法國理論及實務界公認的訴前保全條件主要有三項：一是時間上的預先性。即申請人需在任何訴訟發(fā)生之前提出申請，若訴訟已經起訴于法院，證據措施的申請應依“證據調查”規(guī)定提起。二是措施的合法性。證據保全措施需要符合法律規(guī)定，即由技術人員進行的證據調查、勘驗、咨詢、鑒定等。三是理由的正當性。申請人為保全請求所做的說明并非憑空想象。法國訴前證據保全屬“預防性審前準備措施”，依據新民訴法第 145 條規(guī)定，應適用“緊急審理程序”或“依申請做出裁定程序”。 在實踐中，只有情況十分緊急無法或不能傳喚對方當事人到場時，法官才會決定適用依申請做出裁定程序，進行非對席審理并裁定訴前證據保全申請。其次，緊急審理程序和依申請做出裁定程序均強調保障被告防御權。

三、我國訴前證據保全制度的完善

為克服我國民事訴前證據保全制度的缺陷，避免該制度淪為具文的危險，應著重在啟動條件、管轄、程序性權利保障等方面予以完善，從而賦予該制度較強的可操作性。

（1）增加訴前證據保全的啟動條件

如上所述，主要大陸法系國家或地區(qū)規(guī)定就訴前證據保全的啟動條件的規(guī)定主要包括證據有滅失或以后難以取得的情況；經對方當事人同意的情況；確定事、物的現狀有法律上利益的必要的情況等三種。而我國只承認在上述第一種情形下才可以申請進行訴前證據保全，且與訴訟中證據保全的申請條件毫無二致，都規(guī)定“證據有滅失或以后難以取得的情況”。訴前和訴訟中的申請情形和價值應屬不同，在兩個差異極大的制度中適用同一種申請條件顯然不當。因此應增加我國訴前證據保全的啟動條件。

（2）增加訴前證據保全的執(zhí)行主體

立法將訴前證據保全的執(zhí)行主體限定為三種法院，即證據所在地法院、被申請人住所地法院或者對案件有管轄權的法院，在司法實踐中產生了許多問題，法院的積極性差阻礙了訴前證據保全程序價值的實現。因此，有必要對執(zhí)行主體進行擴張。可以增加某些法院在“緊急情況”下對訴前證據保全申請的管轄權，這種“緊急情況”可以理解為“法院怠于處理證據保全，可能使證據缺失”的情況。立法可以賦予具有便利條件的法院在此種情況下行使管轄權，而不受上述三種類型的限制。另外，為了防止這種權利在現實中是極有可能被濫用的，有必要進行一些配套措施的規(guī)定，如規(guī)定當事人啟動緊急申請的次數等。

（3）完善訴前證據保全程序保障

法、德兩國立法都重視訴前證據保全中當事人的程序保障。我國立法也應強化相對方程序保障。例如，訴前證據保全只能依當事人申請?zhí)岢觯坏糜煞ü僖缆殭嗵崞穑藶樵V前證據保全與訴訟證據保全制度之間的重大區(qū)別之一。訴前證據保全審查程序，即原則上保全申請須經對席審理和言辭辯論，方能做出裁定，這對于訴前確定事實法律關系類保全申請尤為重要。緊急情況下不能或無法通知對方當事人時，作為例外情形，證據保全裁定可由法官依一方當事人申請做出，但裁定應附理由，并且應為相對方提供充分的程序救濟途徑，如自裁定送達和執(zhí)行后提出異議、上訴等，使得相對方當事人的權利得到有效保障，也使得法院有機會及時更改不當的證據調查方式。

參考文獻：

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【3】王艷.試析我國訴前證據保全程序的完善[J].天中學刊，2015（3）

（作者單位：西北政法大學）