論民法總則對商行為之調(diào)整

常云霞

摘 要：2017年中國法學(xué)界的大事之一即《民法總則》的發(fā)布，我國采取的是民商合一的立法模式，目前我國民法典還未完整出臺，民法總則的發(fā)布，是民法典即將面世的開始，那么商行為在《民法總則》中又是如何重新規(guī)劃的，值得研究。

關(guān)鍵詞：民法總則；商行為；調(diào)整

商事行為作為法律行為的其中之一，在民法總則中不免會有涉及，但是商事行為又具有與一般法律行為不一樣的地方，這就需要在民法中得到明確規(guī)定，從而讓商事行為中的意思表示、行為效力、代理行為等可以得到最好的解釋。從《民法總則》中對商法部分的相關(guān)規(guī)定來看，對商法主體的調(diào)整居多，這也無形中會影響到商行為，要論有利有弊，需待分析。

1 《民法總則》對商法主體的明確分類即對商行為的明確規(guī)定

民法總則對商法調(diào)整的重大貢獻之一就是對“營利法人”與“非營利法人”進行了分類，當(dāng)然這是民商合一模式下的必然，這一分類首先明晰了商法中的基石概念，《民法總則》通過對“營利法人”和“非營利法人”之間的界定，可謂從根本上厘清了二者的內(nèi)涵和外延，也就為界定“營利”的范圍做出了明確的規(guī)定，從根本上解決了歷史遺留問題，因為商法對“核心范疇模糊”的界定由來已久，亟待解決，而這次《民法總則》的這種區(qū)分對商法意義重大。

其次，對于我國關(guān)于法人分類的傳統(tǒng)進行了很好的延續(xù)，《民法通則》其實有采納“營利-非營利”的法人分類標(biāo)準(zhǔn)，而《民法總則》的創(chuàng)新只是把有關(guān)“營利”的學(xué)理認(rèn)識完全法典化了，這就進一步明確了企業(yè)/營利法人的內(nèi)涵和外延。就新概念而言言過其實，當(dāng)然這樣的規(guī)定不僅對造成民法本身的體系性混亂起到了防范作用，也因為如此，可以讓之后的法律成本不會增加，對于法律適用而言亦沒有負(fù)擔(dān)。

最后，也是最有實際效用的是，這個規(guī)定很好的關(guān)照了現(xiàn)行法人登記的管理體制，是非常務(wù)實的分類，盡管我國對法人的登記及行政管理也一直采取“營利-非營利”的區(qū)分方式，但《民法總則》所采法人分類標(biāo)準(zhǔn)，考量了這一法人登記管理體制現(xiàn)狀，不會因為法人分類標(biāo)準(zhǔn)的過度調(diào)整，增加社會管理成本，由此可見，對于商事主體的這一分類，深得人心，也對之后商主體的商行為有了明確的指示，讓權(quán)責(zé)更明確，權(quán)利義務(wù)更統(tǒng)一。

2 《民法總則》在商法部分的不足

（一）《民法總則》在商主體部分的不足

一方面從實際操作來講，商主體的分類直接影響商行為的實行標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)然，存在好的方面，就會有欠缺的部分，也是同樣提現(xiàn)在“營利-非營利”法人的分類方面，由于這種分類的不徹底，并未將此種分類貫徹到法人組織的分類，還欠缺了法人組織和非法人組織之間的區(qū)別。

另一方面，單純就立法技術(shù)上講，《民法總則》條文設(shè)計中有關(guān)關(guān)于法人部分，明顯有“復(fù)印公司法”的嫌疑。利用這種法人規(guī)范構(gòu)造邏輯關(guān)系，可能不當(dāng)?shù)丶哟罅朔菭I利法人的責(zé)任，也沒有讓營利法人和非營利法人之間存在特別明顯的區(qū)別。如此一來，《民法總則》法人章部分因為“復(fù)印公司法”的規(guī)范結(jié)構(gòu)表達(dá)，勢必導(dǎo)致對法人制度的安排過于細(xì)碎，對不同類型法人的差異也沒有給予充分的關(guān)注，于是產(chǎn)生對部分法人規(guī)制過度，卻也存在不足。

（二）《民法總則》對商行為責(zé)任歸屬不明確

1.影響商事交易預(yù)期

《民法總則》有關(guān)民事法律行為的效力規(guī)則如何會影響到商事交易預(yù)期，這是由于民法總則對民事法律行為的規(guī)定中并沒有提現(xiàn)商行為這一特殊行為的特殊規(guī)定。既然我國目前采取了民商合體的體制，就需要對民事主體中的傷勢主體以及民事行為中的商行為進行比較明確的規(guī)定，例如從內(nèi)部組織和外部交易行為的兩個方面對商事關(guān)系進行合理良性的規(guī)范。《民法總則》通過設(shè)立“營利法人”這一范疇，初步解決了第一個問題，但對第二個問題并沒有做出相應(yīng)的一般條款加以規(guī)范，顯然是缺失了重要的一點，顯得不足。

2.不利于謹(jǐn)慎交易

法人是法律擬制的一種主體身份，并不具有行為能力，法人想要實現(xiàn)一些權(quán)力或者進行具體的交易，都需要其法定代表人來具體實施。想要控制法人交易過程中的風(fēng)險，追其根本就是對法定代表人風(fēng)險的控制。然而《民法總則》有關(guān)法定代表人的法律規(guī)范式不利于促使法定代表人謹(jǐn)慎交易的，也就達(dá)不到控制法人交易風(fēng)險的目的。如此一來，法律對商行為的規(guī)范就從最基礎(chǔ)的地方出現(xiàn)了風(fēng)險控制的漏洞，稍顯不足。

3.損害商事交易的確定性

目前，《民法總則》的代理規(guī)范未能考慮到商事代理的特殊性，尤其是在中國司空見慣的經(jīng)銷商、代理商這種衍生的商主體，他們的“持續(xù)性、組織性商事代理行為”沒有予以一般規(guī)范，造成民事代理片面關(guān)注個別性代理，也就無法回應(yīng)商事代理法律調(diào)整的需求。很明顯，這種立法邏輯是不利于經(jīng)銷商、代理商之類特別商事代理行為效力的維持的。

《民法總則》出臺后，褒貶不一。這也是任何一部法律出臺都會面臨的問題，中國的法制建設(shè)一直都在進步，僅從這個角度而言，大方向還是好的，而且中國目前還沒有自己的民法典，有采取了民商合一的體制，難免會照顧不周，作為大民法之下的一個特殊部門法，在民法典編纂之時，應(yīng)預(yù)留商事代理的規(guī)范空間，對商事代理做出特別規(guī)定，從而彌補不足。

參考文獻

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