以hiQ訴LinkedIn案談數據競爭法律問題

□ 文 曾雄

以hiQ訴LinkedIn案談數據競爭法律問題

□ 文 曾雄

一、hiQ訴LinkedIn案的基本案情

hiQ Labs（以下簡稱“hiQ”）是一家數據分析公司，主要利用LinkedIn（領英）平臺上的公開數據通過數據科學和機器學習方法為企業人力資源部門提供員工行為評測服務。領英作為一個領先的職業社交平臺，為注冊用戶維護他們在商業交往中認識并信任的聯系人。2016年6月，微軟全資收購了領英。

hiQ的商業模式主要依賴于領英的公開數據，過去五年其一直獲取并使用領英網站上的公開數據，領英并未反對。但在2017年5月，領英卻向hiQ發函，要求其停止抓取數據，同時以技術手段阻止hiQ繼續獲取數據。

2017年 6 月，hiQ向加州北部地區法院提起訴訟，指控領英違法，包括違反了加州不公平競爭法1。2017年8月，法院發出臨時禁令，要求領英24小時內移除任何妨礙hiQ獲取其公開數據的技術障礙。目前此案尚未審理結束。

二、領英禁止hiQ獲取其數據的行為被指違反美國反托拉斯法

（一）hiQ指控領英壟斷

hiQ在起訴書中指出領英違反了多項法律規定，包括指出領英的行為違反了美國加州憲法中關于保護言論自由的規定、違反了“允諾禁反言”（promissory estoppel）原則以及違反了加州不公平競爭法，其中只有違反了加州不公平競爭法的指控被法院初步認可，而其它兩項指控都被法院否定了。以下重點就hiQ指控領英違反加州不公平競爭法進行分析：

hiQ指出領英的行為從以下兩個方面違反了美國反托拉斯法的精神，因而屬于加州不公平競爭法所規定的不公平行為：首先，領英不正當地將其在“職業社交網絡服務市場”（professional networking market）的市場力量，“傳導”（leveraging）到“數據分析市場”（data analytics market），領英濫用其在職業社交網絡服務市場的支配地位，獲得在其他市場上不正當的競爭優勢。其次，領英的行為違反了“必需設施原則”（essential facilitiesdoctrine），該原則禁止具有壟斷地位或試圖壟斷的企業拒絕將其控制的必要設施向其競爭對手開放。

hiQ主張領英在職業社交網絡服務市場擁有市場支配地位，同時hiQ向法院提供了一系列證據，證明領英的目的在于將hiQ排除出數據分析市場。hiQ證據表明，領英正開發一種與hiQ的Skill Mapper產品（該產品幫助雇主了解其雇員具有的相關工作技能）直接競爭的產品。2017年6月21日的電視新聞中，領英的CEO宣布，其會充分利用5億用戶的數據，確保個體用戶獲得工作訊息，幫助雇主用戶了解其所需的職員技能以及潛在雇員信息。因此，一個合理的推論是，領英終止hiQ獲得其公開數據很可能是試圖將這類數據排他性地控制，并用于其自身的商業活動中。因此，hiQ面臨實際存在的威脅。對此，領英主張其終止hiQ獲取其用戶數據是為了保護用戶的隱私，法院則認為，由于領英的用戶數據仍向第三方開放，因此領英這一主張的真實性存疑。

法院認為，hiQ還需要就其主張進一步提供證據，不過，對于臨時禁令而言其已經提出了足夠嚴重的問題，綜合考慮到公共利益，法院最后做出臨時禁令的命令，要求領英不得阻止hiQ獲取、復制或使用領英網站上的用戶公開信息，而且要求領英不得阻礙或設置能夠阻礙hiQ獲取相關公開信息的機制（不論是法律或技術機制），如果存在這些機制，應在禁令頒布后24小時內消除。

（二）hiQ指控領英壟斷后續面臨的問題

起訴時，hiQ沒有直接依據美國聯邦反托拉斯法提出訴訟主張，而是依據加州不公平競爭法指出領英的行為屬于不公平行為，實際上hiQ就是引用了反托拉斯法的理論指控領英違法。在后續訴訟中，hiQ需要提供更全面的證據來支撐其關于領英違反了反托拉斯法的主張，包括需要解決如下問題：

1、職業社交市場的相關市場界定，這需要通過需求替代和供給替代的方法來界定，雖然hiQ提出領英在職業社交網絡市場中占支配地位，但是職業社交網絡市場這一市場界定是否準確和客觀需要進一步論證，為了弱化在相關市場的地位，領英可能主張將相關市場的邊界擴張，如將Facebook、Twitter等社交工具也納入考慮，此時需要從用戶角度考察領英與Facebook、Twitter等社交工具的需求替代性，如以SSNIP方法進行測試，甚至還要從企業的角度考察領英與Facebook、Twitter等社交工具的供給替代性。

2、領英在上述相關市場的市場勢力的認定，其中市場份額是評估領英市場勢力的重要方法，這需要hiQ提供權威的市場數據，還需從領英的資金、技術能力、相關市場的進入門檻、網絡效應等要素分析。自領英被微軟收購之后，領英在資金和技術能力方面較有優勢，hiQ需要結合這些因素綜合考慮。而領英可能從網絡市場的顛覆性創新和動態競爭的角度予以抗辯，畢竟面對數字經濟快速變化的特征，僅依賴市場份額這一簡單的結構性判斷要素難以做出精準判斷。

3、認定領英拒絕行為的反競爭效果，這需要評估領英拒絕行為對hiQ所處市場的影響，需要考察hiQ所在市場的競爭狀況，如果hiQ是其所在的數據分析市場中一個重要的市場參與者，領英對hiQ的排擠會對數據分析市場產生明顯影響，考慮到領英自己正在開發與hiQ近似的數據分析產品，領英將hiQ從市場中排擠后，可以迅速搶占市場，為了獲得高額收益，領英可能具有抬高產品價格的動力，如果領英這樣做，則消費者會遭受損失。但如果hiQ是其所在的數據分析市場中微不足道的一個市場參與者，其面臨諸多強大的競爭對手，那么hiQ受排擠后，即使領英能迅速出現在數據分析市場中，也會面臨激烈的市場競爭，領英不一定能通過收取過高的價格或降低產品質量的方式獲取超額收益，消費者也不一定因此遭受損害，則此時不能因為hiQ受影響就認為領英的行為違法，畢竟反托拉斯法是保護競爭而非競爭者。

（三）hiQ案引出的必需設施原則

必需設施原則是一項有爭議的原則，美國較少使用該原則，不過歐盟在過去多個案件中適用過該原則，如在Magill案2、IMS案和Bronner案中。根據歐盟過往的實踐案例，必需設施原則的基本要件包括：1、該投入品對于開展相關業務不可或缺，不可或缺即意味著沒有替代性的產品而且由于技術、法律或經濟障礙無法開發或與他人合作獲得；2、拒絕行為將阻礙有潛在用戶需求的新產品出現；3、拒絕行為沒有客觀理由；4、將排除二級市場的所有競爭。在此案中，hiQ高度依賴于領英的公開數據，而且領英在此前一直向hiQ開放數據，而且沒有就突然禁止hiQ獲得數據提供任何解釋，反而hiQ提供證據指出領英正在利用自己的數據開發一款與hiQ直接競爭的產品。hiQ所處的數據分析市場與領英平臺的數據具有上下游關系，領英平臺的公開數據是下游市場的重要投入品（Input），從hiQ目前的舉證看，領英具有通過控制數據分析市場的上游原料的方式實現市場力量延伸的動機。

在中國，國家工商總局發布的《關于禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定》對必需設施原則有相關規定3，而且目前國務院反壟斷委員會正在起草中的濫用知識產權反壟斷指南也提到了必需設施原則。不過，對于數據是否屬于必需設施應結合具體情況判斷，考慮到數據具有非競爭性和非排他性，一家企業收集和利用數據通常不會影響其他企業。在hiQ案，hiQ是否可以從其他渠道獲得相關數據需要進一步查明，同時是否有可替代的數據，能否通過其他種類的數據開發出功能相同產品也值得進一步討論，對這些問題的回答直接影響相關數據是否屬于必需設施的判斷。同時，還需要判斷領英拒絕行為是否有合理理由，領英主張hiQ收集數據會侵犯用戶隱私，進而影響領英對于用戶的聲譽和信任，但實際上領英自己也使用這些數據，雖然領英在用戶協議中有隱私條款，但是法院指出用戶一般很少真正去閱讀這些隱私條款。總之，領英的隱私抗辯主張站不住腳。

如今，不少人認為互聯網巨頭“壟斷數據”。雖然一些互聯網企業在收集數據方面具有在先優勢，暫時掌握了大量數據，但很難說數據被一家企業所“壟斷”，畢竟數據是可廣泛獲取的，雖然數據被譽為數字經濟中的“石油”，但與工業經濟中的煤炭石油等有形資源不同，一部分人的占有并不排除其他人以其他途徑獲得。4而且一些互聯網企業拒絕開放數據也許有正當理由，比如保護用戶隱私的需要或者在數據權屬不明朗時無法轉移數據。更重要的是，一家企業拒絕開放數據的行為適用必需設施時，除了滿足數據是不可或缺的投入品這一條件外，拒絕行為還應明顯排除市場競爭，只有具有反競爭效果的拒絕行為才受反壟斷法的規制。

三、以中國現行《反不正當競爭法》第二條的視角看hiQ獲取領英數據的行為

在hiQ訴LinkedIn案中，領英面臨hiQ指控其壟斷時也提出hiQ收集其數據的行為違反了美國《計算機欺詐與濫用法》（Computer Fraud and Abuse Act，CFAA），該法禁止任何人在沒有獲得授權或超過授權范圍從受保護的電腦中獲得信息。依據CFAA法，領英認為hiQ沒有獲得其授權不得獲取其網站的公開數據，由于網絡平臺的用戶數據的權屬是一個爭議很大的問題，領英并沒有就其網站的用戶數據主張財產權益。為支持hiQ獲取數據的行為違法的主張，領英以Facebook v Power Venture案為判例，在該案中，Power.com是一個社交網站，為了增加流量從Facebook上挖數據。后來Facebook起訴至法院，法院認定Power違反了美國的CFAA法，其前提是在Power收到Facebook發出的停止令（cease and desist letter）后繼續未經許可的接入Facebook。考慮到Facebook對Power發出過停止令，而且采取IP阻攔的方式防止Power接入Facebook的網站，但是Power采取技術措施繞開IP阻攔繼續挖Facebook的數據，最終被法院認定違法。

但是，法院沒有支持領英的主張，因為與此案不同的是，Facebook案涉及的不是公開數據，而且Facebook案中的數據還受一套密碼驗證系統的保護。根據立法目的，CFAA法主要是應對黑客行為以保護政府電腦和商業電腦系統。如果將CFAA法擴大解釋以適用到接入公開的網站的行為，那么很多網站可能基于種族或性別歧視屏蔽個人或某些群體登入，而且在政治活動中，可能出現選擇性屏蔽一些新聞媒體的現象，同時，企業可能會阻礙競爭對手或消費者群體訪問其網站以獲得產品信息或價格信息。所以法院認為，hiQ繞過領英的阻礙措施獲得公眾能看到的公開數據不違反CFAA法。

在中國，新浪訴脈脈案也涉及獲取其他網絡平臺數據的行為，在該案中，新浪主張脈脈抓取新浪微博平臺的信息違法，盡管部分信息是包括交友信息、職業信息、昵稱、頭像等的公開信息，新浪主要依據的是中國《反不正當競爭法》第二條，根據該條款及過往法院對互聯網領域不正當競爭案件的判決，如果相關行為無法律明確規定，而其他經營者又受到了實際損害，而且這種行為違反了誠實信用和公認的商業道德，則可以適用第二條來認定相關行為違法。法院在判決中認為，新浪的用戶信息是新浪的經營性資源，屬于新浪的重要競爭利益，脈脈未取得用戶許可和新浪微博平臺的授權，違法抓取數據，侵犯其他平臺的合法商業利益，可以認定為違反了誠信原則，違背公認的商業道德，屬于不正當競爭行為。

1加州不公平競爭法寬泛地禁止“非法、不公平或欺詐性的商業行為”，依據“一些立法的政策或對競爭產生實際或威脅效果的證據”可以認定相關行為屬于“不公平”行為，這里的“立法政策”部分體現于美國聯邦反托拉斯法中。在起訴中，hiQ主張領英禁止其獲取公開數據的行為違反了美國反托拉斯法的精神，因而屬于加州不公平競爭法所禁止的“不公平”行為。

2王曉曄：《反壟斷法》，法律出版社2011年版，第184-186頁。

3《關于禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定》第七條具有市場支配地位的經營者沒有正當理由，不得在其知識產權構成生產經營活動必需設施的情況下，拒絕許可其他經營者以合理條件使用該知識產權，排除、限制競爭。

認定前款行為需要同時考慮下列因素：

（一）該項知識產權在相關市場上不能被合理替代，為其他經營者參與相關市場的競爭所必需；

（二）拒絕許可該知識產權將會導致相關市場上的競爭或者創新受到不利影響，損害消費者利益或者公共利益；

（三）許可該知識產權對該經營者不會造成不合理的損害。

4D. Daniel Sokol& Roisin Comerford, Antitrust and Regulating Big Data, 23 Geo.Mason L. Rev. 1129 (2016).

5Case C-362/14,MaximillianSchremsvData Protection Commissioner,2015 E.C.R. 1-1, 轉引至Daniel L. Rubinfeld * & Michal S. Gal,Access Barriersto Big Data,Arizona Law Review (2017),59 Ariz. L. Rev. 339, p362.

對比看hiQ獲取領英的數據的行為，首先，在獲得用戶許可方面，根據案件材料hiQ獲取領英平臺的用戶公開信息沒有獲得領英的授權，而且沒有獲得用戶許可的可能性很大。領英收集用戶信息時會在用戶協議中設置隱私條款，盡管用戶可能很少真正閱讀這些隱私條款，但是對用戶有告知。hiQ獲得領英的用戶信息后用于數據分析，在沒有獲得用戶許可和告知用戶數據用途的情形下，hiQ的行為有可能侵犯用戶的隱私。在新浪案中，法院從保護用戶合法權益的角度，提出獲取數據的“三重授權”原則，即平臺收集數據應獲得用戶授權，一個平臺獲得另一個平臺所收集的數據需要獲得該平臺的授權，同時這個授權獲得數據的平臺要使用數據還需獲得用戶的再次授權。

其次，在獲得商業利益方面，hiQ的商業模式依賴于領英的數據，領英作為這些數據的收集者，為獲取這些數據付出了成本，應有權利自己將這些數據商業化運用，實際上領英也確實在著手開發與hiQ相競爭的產品，而hiQ不勞而獲得領英的數據涉嫌搭便車，涉嫌侵犯領英的合法商業利益。在新浪案中，法院認可了用戶信息是新浪微博平臺的經營性資源，在保護用戶合法權益的條件下有權獲得商業性利益。有意思的是這兩個案件都沒有就平臺對數據的權屬問題進行詳細認定，平臺對數據是否擁有所有權是全球互聯網平臺共同面臨的問題，歐盟Schrems案表明平臺利用自己的算法收集數據，這些數據并不理所當然地成為收集者自己的財產5，但是沒有所有權并不意味著完全沒有使用權，平臺通過“勞動”付出成本以合法途徑獲得了數據，在保護用戶合法權益的情況下，應有權利使用這些數據，畢竟數據使用和流通才能發揮其價值。

最后，在誠信遵守方面，在hiQ案中，hiQ利用領英的數據長達五年之久，領英知曉但未反對，可以視為達成一個默認的合作關系。不過，領英打算自己商業性開發和利用這些數據并反對hiQ繼續獲得時，這種默認的合作關系實際上可以視為終止了，但是hiQ仍然到領英的網站獲取這些數據，盡管領英采取了技術手段阻止hiQ的抓取行為，一定程度上hiQ的行為違反了誠信原則。在新浪案中，脈脈與新浪原來有合作協議，脈脈可以在協議約定的范圍內獲得新浪微博的相關數據，但后來協議終止，但是脈脈卻依然抓取新浪微博的數據，而且抓取超過協議約定范圍之外的數據，這種非授權的抓取行為被視為違反了誠信原則。

因此，綜合上述對比情形，假如hiQ案發生于中國，領英依據《反不正當競爭法》第二條主張hiQ違法，這種主張得到法院的認可具有可能性。

四、結論

數據變得越來越重要，大家圍繞數據的爭奪將更加激烈，數據的競爭糾紛也會層出不窮。從反壟斷的角度看，大數據反壟斷已經成為國際反壟斷法討論會上的熱門話題，包括歐盟、法國、德國和日本等反壟斷司法轄區都相繼發布大數據反壟斷的報告，其中涉及數據相關市場界定、數據與市場勢力的關系、數據可能產生的反競爭效果等，這些都是需要深入研究的話題。大數據是一座寶藏，對大數據的開發利用可以極大提高生產效率，在分析大數據反壟斷問題時需要結合大數據行業的發展現狀，綜合評估數據相關行為的反競爭效果和效率。為了解決競爭問題，執法機構可能會采取相關救濟措施，但需要在競爭執法與數據保護、知識產權保護和信息安全保護之間實現協調。

從反不正當競爭的角度看，數據只有流通和利用起來才有價值，目前不能因為數據權屬存在爭議就否認數據的價值實現。平臺作為數據的收集者，為獲得數據付出了成本，在完成對數據的存儲和加工后，理應對其收集的數據享有商業性使用的權利，不過，前提條件是尊重和保障用戶的隱私和信息安全，在中國的司法實踐中，法院已經在判決中認可了平臺擁有數據方面的合法商業性利益，如果有其他方不合理搭便車，在沒有獲得平臺授權和用戶同意的情況下抓取數據，很可能被視為不正當競爭行為。從不正當競爭法角度保護平臺對數據享有的合法權益，平臺才有動力不斷改善產品或服務。■

（作者系騰訊研究院競爭與發展研究中心秘書長,中國政法大學競爭法博士生）

[1]王曉曄：《反壟斷法》，法律出版社2011年版（M），第184-186頁。

[2]D. Daniel Sokol& Roisin Comerford, Antitrust and Regulating Big Data[J], 23 Geo. Mason L. Rev. 1129 (2016)