“電子商務”并非法外之地

■丨斯 童

“電子商務”并非法外之地

■丨斯 童

放眼全球，隨著以大數據、云計算、移動互聯網、物聯網以及人工智能為代表的新一代信息技術的普及應用，電子商務的發展已經不再局限于以傳統PC第三方平臺為中心的傳統電商模式。為此，保護電子商務活動公正、公平、安全進行，解決電子商務領域內的法律頂層設計，已迫在眉睫。

那首歲月里最激蕩人心的歌

2017年“雙11”，又成為電商的一場狂歡盛宴。據統計，天貓和京東分別交出了1682億元和1271億元的成績大單，大幅刷新歷史紀錄。在電商銷售業績節節攀升同時，先漲價后打折、雇用水軍刷單炒信、商品不理想退貨無門等問題凸顯，侵害著消費者的合法權益，也制約著電子商務市場的持續健康發展。為此，保護電子商務活動公正、公平、安全進行，解決電子商務領域內的法律頂層設計，已迫在眉睫。

互聯網時代，電子商務與每個人的工作生活息息相關。在互聯網的基礎上，電子商務實現了物流、資金流與信息流和諧統一，突破了傳統的時空觀念，縮小了生產、流通、分配、消費之間的距離，大大提高了物流、資金流和信息流的有效傳輸和處理，為制造者、銷售者和消費者搭建更好交流互動平臺。

電子商務的行業亂象

由于網絡上承載的是數字化形式的信息，在方便大眾的同時也極易產生在知識產權、產品質量、誠實信用等方面的監管漏洞，容易對交易雙方，甚至是第三方利益造成損害。近年來，電子商務行業亂象頻出。如售假、刷單炒信、欺詐、惡意刷單等，嚴重擾亂了市場秩序，損害了各方合法利益。

多年來，電子商務一直是監管重點，卻也是監管難題。包括阿里巴巴系在內的國內眾多平臺，亦反復強調對假貨零容忍。但一個尷尬的現狀是，網絡售假現象并沒有消亡。今年11月，浙江省金華市執法機關打擊了某電商平臺上一家銷售假冒美團外賣工作服、頭盔的商家。并發現該商家在電商平臺上銷量較大，搜索排名靠前，性質較為惡劣，已經違反了《中華人民共和國商標法》。

今年8月，重慶市李先生去麗江旅游，在網上預訂了一家網評好、房間圖片漂亮的客棧，到店后才發現與網上的懸殊很大。同時，半夜里被蚊子叮咬無法入睡。向前臺人員反映蚊子問題，不僅不解決，反而說蚊子是客棧的“寵物”，打死一只要賠50元。11月中旬，央視曝光了的麗江古城“風花雪月連鎖客棧（初見店）”和“親的客棧 麗江水墨印象店”兩家客棧，在美團網電商業務“刷單炒信、自己寫好評、差評隨意刪”等不正當競爭行為，其中一家便是李先生預訂的客棧。

現如今，隨著生鮮電商的普及，想吃時令水果、冷凍海鮮、冷鮮蛋肉，再也不用跑到超市去排長龍結賬買單了，只需要在手機上裝上一個APP，就可以讓食材“隨叫隨到”。但令人尷尬的是，送貨速度確實很快的生鮮貨，不僅價格比超市賣的貴，品質卻不見得很好，有時候甚至會收到霉變的商品。

浙江的一家男鞋店貨員，由于老板對運營方式的過度干涉、目標考核的不合理、屢次遭受老板呵斥等，心生厭倦、怨憤難平，起了報復老板的念頭，于是決定假扮顧客，在淘寶店惡意刷單，結果，該淘寶店當天僅一小時就產生了近千筆交易記錄，且網頁顯示全部已出貨，交易金額超7萬元。近千筆訂單有出貨記錄，但實際上倉庫根本沒出貨，且這千筆的交易商品為同款皮鞋。

今年“雙11”前后，北京市工商局、市公安局、商務委、質監局、食藥局、網信辦、北京海關、北京出入境檢驗檢疫局等8家單位集中約談了京東、天貓、亞馬遜等13家電商，對“雙11”促銷行為提出具體要求。以期規范電子商務交易行為，保護合法電商交易，減少行業亂象。

以“法”治亂的各國智慧

美國是全球因特網的策源地之一，其研究、開發與應用計算機網絡技術的歷史已有30年之久。上世紀90年代中期以來，美國大力推廣以因特網為運行平臺的電子商務這種新的交易形式，使之成為國民經濟增長的重要支點。美國的電子商務法立法，是以各州的立法行動為先導的。尤他州1995年頒布的《數字簽名法》是美國、乃至全世界范圍的第一部全面確立電子商務運行規范的法律文件。

從目前美國各州的立法，以及美國國會的立法議案來看，大致有3種作法：一是官方集中管理型。即以法律授權政府相關的機構(通常為商務署)對認證機構進行管理，頒發許可證；規定認證機構所必須具備的可靠條件；州政府允許符合法定條件的認證機構承擔有限制的責任。二是民間合同約束型。州政府只宣布承認計算機網絡通訊記錄的書面效力、認可電子簽名與手書簽名有同等的效力、說明電子簽名安全性的原則性標準，至于采用何種電子技術作出簽名，由誰來充當網絡交易中的認證人，州政府一概不問，完全由交易當事人自己決定。三是行業自律型。認證機構的管理機關應當由聯邦財政部和全國認證機構協會來承擔。后者是根據法律而成立的行業協會，并不具體從事認證業務。協會負責成立一個電子認證標準審查委員會，具體對適用于電子認證行業的標準負責開發、修訂與確立，并且負責對其會員所采用的密碼、標準進行選定。任何官方的和非官方的實體都可以成為認證機構，但它必須是在全國認證協會登記的成員。這一方案采取了官方監督，行業自律的方法，實際上是前兩種方案的折衷，卻也較具可行性。

歐盟國家一直致力于在聯盟內部促進電子商務的發展。歐盟從1997年底到今年初頒布的一系列重要法律文件都是為了保障和促進聯盟內部電子商務的發展。歐洲議會于1999年12月13日通過了《電子簽名指令》，于2000年5月4日又通過了《電子商務指令》。這兩部法律文件協調與規范了電子商務立法的基本內容，構成了歐盟國家電子商務立法的核心和基礎。其中“電子商務指令”更是全面規范了關于開放電子商務的市場、電子交易、電子商務服務提供者的責任等關鍵問題。歐盟的“指令”與一般的國家法不完全相同，它們具有地區性國際條約的性質。

新加坡是發展信息高速公路及電子商務較早、較快的國家之一。在聯合國貿易法委員會于1996年頒布《電子商務示范法》之后，新加坡即開始了相關的立法研究與立法起草工作。1998年新加坡頒布了一部有關電子商務的綜合性法律文件《電子商務法》。新加坡《電子商務法》主要涉及電子簽名、電子合同的效力和網絡服務提供者的責任問題三個核心法律問題，在內容和體例上具有獨到之處。由于新加坡的這部法律頒布時間較歐盟的《電子商務指令》及美國的《統一計算機信息交易法》和《電子簽名法》都早，因此不僅在亞洲和太平洋地區，而且在世界范圍內都產生了較大的影響。

中國的第一個專門針對電子商務的法律《電子簽名法》2005年4月1日正式實施，這是我國電子商務立法工作的里程碑。《電子簽名法》的頒布，解決了電子商務活動中身份識別、數據安全和交易不可抵賴性等諸多問題的立法定位，為我國電子商務的發展奠定了堅實的基礎，也為我國下一步制定和實施《電子商務法》《電子合同法》等一系列法律法規進行了積極探索，并鋪平了道路。

治“亂”重在頂層設計

除《電子簽名法》外，我國其他有關電子商務的法律內容僅在一些相關法律、法規、行政規章以及一些地方性法規中有所體現。隨著我國電子商務行業的快速發展，個人信息泄露、知識產權、納稅等問題日益突出。而監管空白亦顯得越來越明顯。立一部《電子商務法》進行頂層設計，更顯得必要和必然。

2013年12月27日全國人大常委會召開電子商務法第一次起草會議，2016年12月25日進行了一審，今年11月4日全國人大進行二審，該草案至少還需要一次審議才能進入表決階段。目前，有關方面正在加快草案的修改工作，爭取明年正式公布施行。

阿拉木斯認為，十幾年來，面對日新月異的電子商務和互聯網發展現狀，最為難的是政府管理部門，往往面臨“不管被說是懶政、管了被說是濫權”的兩頭為難的尷尬局面。究其根本，就是因為我們沒有通過法律明確我國電子商務治理的基本原則。由于缺乏制度的頂層設計，我國電子商務相關產業和管理者在不斷加快的規則建立和矛盾凸顯的環境下面臨著雙輸的局面。

“頂層設計的另一層含義在于，通過立法明確電子商務法制建設和監管的基本原則。其中包括不當干預、創新監管、事中事后、多元協同共治、鼓勵發展創新等等。使得今后各種層面的立法都可以遵循一致的原則，避免出現大的偏差”。中國電子商務協會政策法律委員會副主任阿拉木斯說

“電子商務法的立法目的,就是要促進電子商務的發展,而不要成為制約中國電子商務發展的桎梏,這個立法指導思想貫穿于整個電子商務法草案的所有內容之中。”北京大學法學院副院長、全國人大財經委立法專家顧問薛軍說。

電子商務法是我國電子商務領域的基本法律。商務部發言人高峰此前介紹，該法將對我國電子商務領域迫切需要解決的一些問題作出原則性的規定。比如電子商務的經營者、電子商務合同、電子商務的爭議解決、電子商務的促進等等。該法的出臺，將為我國電子商務的持續健康有序發展提供制度性的保障，這有利于更好地發揮電子商務對我國數字經濟的引領和帶動作用，推動創新型國家的建設。

細化立法 任重道遠

電子商務領域日新月異，新業態新技術層出不窮，我國電子商務發展這么快，電子商務法如何規范這些新業態呢？這是不少老百姓關心的一個問題。

放眼全球，隨著以大數據、云計算、移動互聯網、物聯網以及人工智能為代表的新一代信息技術的普及應用，電子商務的發展已經不再局限于以傳統PC第三方平臺為中心的傳統電商模式，而是日益突出地表現為各類以分享為核心的新型電商業務。比如共享經濟的異軍突起。根據國家信息中心數據，2016年我國共享經濟市場交易額達3.45萬億元，同比增長103%，參與分享人數達6億，提供服務人數達6000萬。今年共享經濟交易規模將達4.5萬億元，未來幾年將保持年均40%左右的增長速度。

“只有時髦的經濟名詞，并沒有時髦的法律關系。”對此，北京大學法學院教授薛軍表示，共享經濟、社交電商等都能被納入草案規定的不同類型的電子商務經營者中，比如按照電子商務法草案目前的分類標準，共享經濟就屬于自建網站經營者。薛軍認為，目前新業態的發展不足以對電子商務法立法框架造成沖擊，電子商務法制定過程中時刻注意保持定義的開放性，使它能夠容納電商領域新出現的商業模式。電子商務法最根本的目的是要促進電子商務的發展，它不應成為中國電子商務發展的一個桎梏，而應該成為一個積極的、良性的推動力量。

立法跟不上產業應用的變化，是所有法律都存在的問題。因為電子商務行業已經滲透到經濟生活各個領域，絕不是一部法律可以解決的。在立法上更要考慮與其他部門法的銜接，如《消費者權益保護法》《產品質量法》等。立法亦應考慮到司法、執法問題，尤其是司法成本、維權成本等問題。

全國人大常委會委員呂薇認為，電子商務不斷發展，新模式新產業不斷涌現，法律中不可能窮盡，不能等到都完善了再出臺，“拿不準的可以先不作規定，為未來發展提供空間，立法、修法都要遵循這個原則。”

“法律一經制定便落后于現實,這句諺語也可以用在電子商務立法上。立法的前瞻性與現實性是緊密結合的,立法也必須是立足當下的,立法應當抓住當前電子商務活動中的一些根本性問題。定義規則不一定是以不變應萬變,但是要盡可能地開放包容,能夠容納和解決新業態發生的問題。”北京外國語大學法學院教授王文華說。

11月22日，中國消費者協會在北京舉行《電子商務法(二審稿)》與消費者權益保護座談會。討論議題涉及電子商務消費者權益保護、電子商務經營者管理、電子商務經營者義務和責任、電子商務平臺經營者義務和責任(如規則制定修改、監督舉報、先行賠付等)、網絡預付式消費等各個方面。

中國政法大學傳播法研究中心副主任朱巍，建議在《電子商務法》中規定，消費者押金不屬于破產財產，如果被挪用應該優先還給消費者。

北京市消協秘書長楊曉軍，建議將微商定義為電子商務經營者，并納入法律監管的范疇中。同時楊曉軍建議，將“當事人另有約定的，從其約定”刪掉，“只要下單就應該視合同成立”。

中國消費者權益保護法學研究會會長河山指出∶“網絡平臺不是一般的商店，它是規則的制定者。消費者要求平臺經營者先行賠付的，平臺經營者就要承擔先行賠償的責任。”

《電子商務法》兩易其稿，雖在討論、征求意見當中，但關注者甚多，因為這部法律的出臺，將會影響到千千萬萬人的生活，這將是維護無數商家、網民合法權益的有力武器，更是彰顯國家治理信心和決心的有效手段。從世界各國以及我國在電子商務立法、執法方面情況可以看出，雖然法律上存在一些空白或缺失地帶，但電子商務決不是法外之地，并不完全“無法可依”，仔細研判，都有章可循。

目前，電子商務法懸而未決，一切討論和建議都還有待省視，各種難題還有待破解，后續的方向及解決普遍性問題的法律制定，我們都將拭目以待。