審判中心主義視角下有效辯護的實現(xiàn)

葉 揚，周煜川

（1.江西省社會科學院，江西 南昌330077；2.江西司法警官職業(yè)學院，江西 南昌330013）

審判中心主義視角下有效辯護的實現(xiàn)

葉 揚1，周煜川2

（1.江西省社會科學院，江西 南昌330077；2.江西司法警官職業(yè)學院，江西 南昌330013）

有效辯護的構成應當包括辯護人的參與、辯護人提供認真、專業(yè)、合理且盡職的辯護行為，以及辯護行為能夠達到一定的訴訟效果。關于有效辯護的評價標準，歐洲采取的是正向構建模式，美國采取的是無效辯護否定模式。我國引入了有效辯護的理念，但由于有效辯護的需求與供給之間的差距較大，有效辯護的現(xiàn)狀并不樂觀。從典型案例來看，有效辯護中常見的有利于被告人的辯護要點，對今后有效辯護的開展有指導作用。在審判中心主義的改革背景下，發(fā)揮律師刑事辯護的積極作用是審判中心主義的應然要求和實然需求。為充分發(fā)揮有效辯護的作用，應樹立有效辯護的理念、提高有效辯護的能力、設立相應的懲戒機制、提升律師執(zhí)業(yè)水平。

有效辯護；審判中心主義；質證權；權利保障；平等對抗

1979年我國第一部《刑事訴訟法》確立了被告人享有獲得辯護的權利，從此之后，律師參與辯護的范圍逐漸擴大，律師辯護權的保障不斷增強，2012年的《刑事訴訟法》出臺后，律師可以辯護人的身份參與偵查程序，審前程序的會見權、閱卷權等一直被詬病的程序性權利總體上得到有效改善。然而，實踐中刑事辯護的數(shù)量并未隨著辯護權的擴張而提高，比例仍低于30%。[1]辯護的質量不盡如人意，辯護的實質作用無法有效實現(xiàn)。2010年的一項調查顯示，在包括律師、法官、檢察官、警察在內的2278個被調查者中，認為我國刑事辯護的總體質量“很好”的僅占6.3%；在受訪律師群體中，68.4%的律師認為刑事辯護質量狀況一般，26.5%的律師認為刑事辯護質量狀況差或者很差。[2]十八屆四中全會明確提出了“以審判為中心”的司法改革目標，強調發(fā)揮審判特別是庭審的作用，通過法庭上控辯雙方的對抗，依據(jù)查明的案件事實和證據(jù)進行裁決，實現(xiàn)庭審的實質化。審判中心主義是對“以審判為中心”這一刑事訴訟理念的理論化概括，其本質是對犯罪嫌疑人、被告人訴權的保障。在這一背景下，發(fā)揮律師刑事辯護的積極作用是審判中心主義的應然要求和實然需求，而作用的體現(xiàn)主要在于辯護的有效性，即有效辯護。雖然國家已出臺一系列保障律師行使辯護權的規(guī)范性文件，但有效辯護的情況并不樂觀。因此，必須確立有效辯護的理念，構建有效辯護的機制，以實現(xiàn)有效辯護與審判中心主義的良性互動，落實庭審實質化的要求，推動我國刑事辯護的發(fā)展。

一、有效辯護的形成機理及判斷

在國際刑事司法準則中，有效辯護表述為“保障被指控人獲得律師幫助的平等、及時和有效”[3]，其核心含義是發(fā)揮辯護在刑事訴訟權力架構中的應有作用。[4]作為一項被廣泛認可和普遍確認的保障性原則，有效辯護在英美法系和大陸法系擁有不同的話語內涵。英美法系的有效辯護主要從被告人享有獲得律師幫助的權利角度對律師辯護的質量提出盡職性要求；大陸法系更偏向于從有效辯護對于發(fā)現(xiàn)真相、實現(xiàn)公正審判的目的加以探討。我國學者對有效辯護的定義還未形成共識，但對有效辯護的價值及功能有較為深刻的闡述。無論是委托辯護，還是指定辯護，有效辯護是律師辯護應達到的理想狀態(tài)，也是刑事辯護制度改革的重要目標。什么樣的辯護才是有效辯護，如何才能實現(xiàn)有效辯護，目前我國尚未有明確的標準。因此，有效辯護的相關理論和實踐問題有待于探討。

（一）有效辯護的構成

從本質上說，辯護追求的是，在實體上幫助犯罪嫌疑人、被告人達到從輕、減輕、免除刑罰的結果，在程序上維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。有效辯護作為辯護的應然狀態(tài)，有辯護的行為是有效辯護的基礎，即犯罪嫌疑人、被告人在形式上及時獲得了律師的幫助，如果沒有辯護行為的發(fā)生，有效辯護的實現(xiàn)就無從談起，有學者稱之為有效辯護的“權利要素”。[5]從訴訟構造上看，辯護人的作用在于通過與控方的平等對抗，使法官居中裁判。因此，辯護人參與訴訟，是有效辯護的前提條件和形式基礎。

在訴訟中，辯護人充分利用專業(yè)知識最大程度地提供辯護，是有效辯護的實質要素，也是有效辯護的關鍵所在，有學者稱之為“實質及忠實辯護”。[6]我們可以通過辯護后所產生的效果，來評判辯護人是否進行了“確實有效”的辯護。但是，由于缺乏具體的標準，這項對有效辯護產生實質性影響的因素很難客觀評價。一般來說，辯護人提供的是認真、專業(yè)、合理且盡職的辯護行為，而非流于形式、缺乏實質的辯護“表演”，即可認為其達到了有效辯護的要求。

律師辯護是否為有效辯護，最終落于“效”，以達到追求的效果為認定準則，即能否切實維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。這是有效辯護最直觀的體現(xiàn)，也是托底的保障。幫助犯罪嫌疑人、被告人達到從輕、減輕甚至免除刑罰的結果并非易事，但作為專業(yè)律師，提供最有利的辯護意見，最大限度地保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權益，是審判賦予律師辯護權的基本要義。因此，要實現(xiàn)有效辯護，必須對辯護的結果進行衡量，如果未在實體或程序上對犯罪嫌疑人、被告人的合法權益進行充分保障，則不是實質的有效辯護。

（二）有效辯護的評判標準

一系列國際刑事司法準則將有效辯護作為當然的原則予以規(guī)定。例如，聯(lián)合國《關于律師作用的基本原則》規(guī)定：“各國政府應確保向在其境內并受其管轄的所有的人，不加任何區(qū)分，諸如基于種族、膚色、民族、性別、語言、宗教、政治或其它見解、原國籍或社會出身、財產、出生、經(jīng)濟或其它身份地位等方面的歧視，提供關于平等有效地獲得律師協(xié)助的迅捷有效的程序和機制。”可惜未涉及辯護的質量，也未設立相關的標準以衡量怎樣才算實現(xiàn)有效辯護，僅將律師的義務和責任作為有效辯護的最低標準予以規(guī)定。雖然這一最低標準與保障犯罪嫌疑人、被告人人權的最低限度程序標準是共向成立的，但是單靠最低標準來評判有效辯護是否成立遠遠不夠。國際上有兩種典型的評估模式，一是歐洲學者提出的“三權利構建”模式，也有學者稱為“三角模式”[7]，二是美國的“無效辯護否定”模式。

歐洲的“三權利構建”模式將有效辯護置于獲得公正審判的動態(tài)環(huán)境下，以保障犯罪嫌疑人、被告人獲得有效辯護為出發(fā)點，以影響有效辯護的三個程序性權利要素為有效辯護的分析模式：（1）實質性的程序權利：對定罪量刑有實質性影響的權利是否得以體現(xiàn)（包括無罪推定、沉默權、質證權等）；（2）支撐性的程序權利：對審判有輔助性影響的相關準備條件是否充足（包括閱卷權、會見權、調查權、權利告知、取保候審等）；（3）功能性的程序權利：外部環(huán)境提供的便利因素是否能夠發(fā)揮（包括法律援助體系的健全、律師的素質等）。這種評判模式從刑事辯護的規(guī)范體系為有效辯護提供了一個相對全面的考察標準，將律師的義務和責任體現(xiàn)于訴訟實踐中，較為清晰地展現(xiàn)了有效辯護的三重要素。但是，以清單式列舉的方式界定有效辯護的標準是復雜和困難的，特別是在動態(tài)的刑事環(huán)境下，受刑事司法體制、法治水平、法治思維的影響，難以形成一個固定的、準確的標準體系。因此，有學者提出，要保障被指控人獲得有效辯護，首先要構建完整的刑事辯護規(guī)范體系，其次要改善刑事辯護規(guī)范運行的立法環(huán)境和司法環(huán)境，其中的關聯(lián)因素可謂復雜多樣。[8]

自美國第六憲法修正案確立“被告人有獲得律師幫助的權利”以來，聯(lián)邦最高法院對該條的理解從“被告人享有自己選擇辯護律師的權利”[9]到1932年在Powell v.Alabama一案中首次承認這是“被告人享有獲得律師有效幫助的憲法權利”[10]，有效辯護制度在美國得以確立。經(jīng)過一系列司法判例，聯(lián)邦最高法院雖然運用“律師有效幫助權”等表明了有效辯護的重要意義，但對其含義及判斷標準遲遲未給出明確的答案，而是通過否定律師某些行為或舉止來指出這是無效辯護。1970年之前，評判律師辯護是否存在瑕疵的標準是Diggsv.Welch案確立的“嘲諷正義的鬧劇標準”，但受到美國學者的一致詬病。此后法院采取的是更為嚴格且合理的標準——律師的代理是否低于合理性的客觀標準，在 Strickland v.Washington一案中指出，“判斷任何有效性主張的基本點必須是律師的行為是否損害了對抗式訴訟的基本功能，以至于難以依賴審判得到一個公正的結果”，將無效辯護的認定標準提高為同時具備“行為瑕疵”與“結果不利”。[11]可以看出，美國的無效辯護包括兩個層面的內容：（1）律師的行為存在明顯錯誤，且嚴重至無法發(fā)揮美國憲法第六修正案中所指的“律師的作用”，例如律師沒有恰當?shù)芈男姓{查義務，沒有找到必要的減輕證據(jù)等；（2）由于辯護的缺陷，對被告人產生了不利影響和損害，該種情況下被告人需要證明，如果沒有律師的非專業(yè)瑕疵，產生不同的訴訟結果是具有合理性和可能性的。在這兩方面因素同時具備的情形下，被告人可主張通過無效辯護的方式來獲得相應的救濟程序。但是，也有學者認為：“在美國，無效辯護屬于一種帶有結構性、制度性的問題，最高法院的判決對于解決這一問題并沒有發(fā)揮實質性的積極作用。2000年以后，一些宣告無效判決的案例多援引或參考美國律師協(xié)會所指定的刑事辯護指南，雖然指南不具有法律約束力，但為法院判斷律師（特別是死刑案件的辯護）是否盡職盡責提供了一套相對明確客觀的判斷標準”[12]。

二、有效辯護的司法現(xiàn)狀及典型案例分析

我國尚未出臺關于律師辯護質量標準的法律法規(guī)，一些地方律師協(xié)會已出臺關于律師辯護的指導意見，但其效力僅限于指導和規(guī)范，無法對律師的辯護行為形成有效的法律約束。我國有效辯護的司法現(xiàn)狀并不樂觀，有效辯護的需求與供給之間的矛盾較為突出。調查顯示，刑事辯護的參與率呈現(xiàn)逐年下降的趨勢，隨著刑事辯護參與率的逐年降低，刑事辯護質量也在走下坡路。[13]法律界（律師、法官、檢察官）對目前的刑事辯護水平感到憂慮，接受辯護的被告人對其辯護律師在法庭上表現(xiàn)滿意度不高。[14]

究其原因，一部分是外源性因素，即在刑事辯護的大環(huán)境下，以打擊犯罪的訴訟價值觀仍占主導地位，刑事追訴機關過重的社會控制壓力限縮了律師的權利，[15]國家對律師權利的保障還不夠充分，律師在訴訟中的地位不明，致使律師在執(zhí)業(yè)過程中遭遇瓶頸，無法有效地開展辯護工作。隨著刑事訴訟的發(fā)展，保障犯罪嫌疑人、被告人的人權觀念逐漸深入人心，一些律師執(zhí)業(yè)中的沉疴頑疾如會見難、閱卷難等問題已經(jīng)有效解決，偵查階段律師的訴訟地位也得到確立，這些外因不再是阻礙律師有效辯護的主要原因。但是，庭上律師的辯護意見得不到應有重視，律師在庭審中的發(fā)言隨意被打斷，裁判文書對辯護意見未經(jīng)充分論證便下“不予采納”的結論，這些不良現(xiàn)象仍然存在，導致律師的正確辯護意見無法通過庭審發(fā)揮正向效應。另一部分是內源性因素，即由于律師群體或其本身的原因，刑事辯護的積極性不高，辯護質量低下，執(zhí)業(yè)態(tài)度和執(zhí)業(yè)理念與有效辯護的要求存在一定的差距；風險和投入與收入的反向差導致律師不愿意代理刑辯，在殘酷的職業(yè)競爭和當事人不合理的刑責期待下導致律師的刑辯之路愈發(fā)艱難，辯護格式化、空洞化等現(xiàn)象仍然存在。近年來，一些死磕型律師試圖以程序性辯護作為輿論焦點施壓審判，給公眾造成有效辯護的錯覺，曲解了有效辯護的本來意義。在審前程序中準備不充分，對案件的事實和證據(jù)沒有完全的了解，在庭審中無法與控方形成有效對抗，也弱化了庭審中有效辯護的功能。

有效辯護可以體現(xiàn)于訴訟中的任何一個階段。2012年《刑事訴訟法》確立了律師可以辯護人的身份參與到偵查程序中，改變了之前律師在偵查階段僅能提供“法律咨詢、代理申訴和控告、申請取保候審”等法律幫助的地位。及時介入訴訟使律師能了解當事人的罪名和案件有關情況并提出辯護意見，律師在審前程序提出的撤銷案件或不予起訴的辯護意見也越來越多地被采納。從整個訴訟程序來看，最常見的有效辯護是審判程序中律師對被告人的定罪量刑提出的辯護。我們選取了6個具有代表性的有效辯護案例作為分析樣本，對其辯護意見進行研究，以總結和歸納刑事案件中較為常見的辯護要點，力圖發(fā)現(xiàn)其規(guī)律。需要說明的是，我們所選取的有效辯護案例，是將有效辯護的概念作狹義的理解，即對辯護質量進行研究。

6個典型案例辯護質量一覽表

（續(xù)表）

綜觀上述案例，律師主要從量刑辯護上為被告人爭取了最大的從寬可能性，辯護意見點主要集中于有利于被告人的諸如自首、坦白等從寬情節(jié)，被告人家屬積極賠償被害人損失取得被害人諒解的酌定量刑情節(jié)，被告人犯罪情節(jié)較輕或輕微、主觀惡性較小、社會危害性不大、涉案金額退繳、退還等適用輕刑情節(jié)等方面，對涉及無罪、罪名與實體性辯護相關的內容，辯護意見并未提及。值得注意的是，在一起上訴案件中，辯護人根據(jù)《刑法修正案（八）》增加的緩刑適用條件“宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響”出具了社區(qū)矯正調查評估意見，為被告人適用緩刑提供了有利依據(jù)，也為實刑到緩刑的改判提供了有力證據(jù)。在兩起同類型的案件中，不同法院在涉案金額本質趨于相同（即情節(jié)特別嚴重）的量刑上存在較大差異，獲得有效辯護的案件量刑（有期徒刑7年）明顯低于另一起案件的量刑（有期徒刑12年）。

有效辯護的實現(xiàn)不僅要從量刑上幫助被告人從輕、減輕刑罰，也要從定罪上幫助被告人獲得輕判的機會。實踐中律師提出的改變罪名或罪名不成立的辯護意見，法官采納的概率很低。①例如，在一起黑社會性質組織案件的審理中，辯護人針對被告人不構成黑社會性質組織罪，從理論研究、案件事實、證據(jù)等方面進行了較為詳細的論述，但在判決書中，法官并未采納辯護人的此項辯護意見。通過詢問多位在刑事辯護方面經(jīng)驗較為豐富的律師，在辦理的刑事案件中是否被法官采納過關于罪名的辯護意見，獲得的答案都是否定的。從激發(fā)律師積極性的角度，我們應當認為其仍屬于有效辯護，理由是律師在辯護中已經(jīng)盡到了合理職責并采取了合理的辯護行為，如果以狹義的“實際效果”來評判律師辯護是否屬于有效辯護，對刑辯律師來說未免太苛責。

三、“以審判為中心”的有效辯護的實現(xiàn)

2012年《刑事訴訟法》很好地回應和解決了律師執(zhí)業(yè)中的“舊三難”問題，為審前程序律師辯護的開展提供了立法保障，但是在審判程序中，律師的辯護依然面臨著三重阻礙：質證難、發(fā)問難、辯護難，這些仍是困擾有效辯護實現(xiàn)的“絆腳石”。雖然學界和實務界對審判中心主義的理解有不同的側重點——學界將審判中心主義置于宏觀的訴訟結構中，著重解決訴訟重心偏離的問題，將偵查、起訴程序作為審判程序的前提和基礎，實現(xiàn)審判程序。實務界將關注點更多地偏向于解決庭審空洞化，以充分發(fā)揮庭審功能，從微觀上對具體的庭審規(guī)則進行改革，要求裁決基于庭審的調查和辯論而得出。但在司法實踐中，審判中心主義仍通過法庭上控辯雙方的對抗予以實現(xiàn)，即發(fā)揮庭審的作用。[16]作為訴權保障的受益者，辯護人不僅要實質參與庭審，而且要發(fā)揮其實效性和影響力。因此，以審判為中心的訴訟制度改革不僅為有效辯護的實現(xiàn)提供了契機和可能性，也對律師的辯護能力提出了更大的挑戰(zhàn)。

（一）審判中心主義與有效辯護的關聯(lián)

從訴訟的縱向結構來看，審判中心主義是對各訴訟權力主體之間關系和地位的調整和合理歸位，強調審判活動在訴訟中對被告人定罪量刑的決定性作用，要求在形式上通過開庭審判的方式對案件事實進行查明，將審判作為訴訟流程或訴訟結構的中心環(huán)節(jié)，保障訴訟的程序正義；在實質上要求庭審實質化，將庭審作為解決被告人定罪量刑的關鍵環(huán)節(jié)，偵查、審查起訴階段收集的證據(jù)必須在法庭上得以充分的質證后方能作為定罪量刑的依據(jù)，使得“形成判決基礎的信息有機會得到反駁性檢驗”，保障訴訟的實體正義。有效辯護不僅要從程序上保障辯方的訴訟權利，還應當發(fā)揮其平等對抗的功能，幫助被告人獲得輕判的機會。可以說，審判中心主義的提出為有效辯護提供了保障，律師發(fā)表的質證意見以及辯護意見能夠與控方的指控及其證據(jù)一并呈于法官面前，通過法官的居中裁判獲得反饋與回應。同時，有效辯護為審判中心主義的實現(xiàn)起到了促進作用，構建有效辯護制度也是審判中心主義的精髓。[17]一方面，律師通過程序性辯護以監(jiān)督制約偵查機關和公訴機關的訴訟活動，使審判中心主義實現(xiàn)了對審前程序合理制約的功能；另一方面，有效辯護的完善加強了審判中心主義對于“三角構造”的需求，通過辯護律師在法庭上的充分表達，使審判中心主義的公正職能得到切實發(fā)揮。

（二）實現(xiàn)有效辯護的路徑探索

1.提升刑事辯護參與度，樹立有效辯護的理念

過低的刑事辯護率必然導致有效辯護的功能受阻。要實現(xiàn)有效辯護，首先，要提升律師在刑事訴訟中的參與度，否則，律師的有效辯護無從談起。委托辯護和指定辯護作為律師參與訴訟的兩種途徑，要處理好律師與委托人之間的關系，實現(xiàn)律師與委托人之間的充分溝通，通過交流獲知較為全面的案件信息，通過反饋了解委托人的辯護需求，為有效辯護的開展建立信任和支持。進一步擴大指定辯護的范圍，規(guī)范法律援助的運行機制。針對經(jīng)濟困難者或需要法律援助的被告人，應當提供相應的刑事辯護。其次，要改變以往律師群體對刑事辯護的誤區(qū)，樹立有效辯護的觀念。雖然我國還未建立有效辯護的相關機制，但有效辯護的理念已逐漸成為刑事辯護的主要理念。因此，要將有效辯護的原則貫穿刑事訴訟的始終，將其作為訴訟的一項基本原則，指導律師辯護行為，體現(xiàn)律師辯護功能。

2.強化律師質證能力，保障關鍵證人出庭作證

律師在法庭上的表現(xiàn)關乎辯護效果的發(fā)揮。加強律師對證據(jù)的質證，是改善律師辯護不力的重點所在。在很多情況下，律師提出的質證意見蒼白無力，甚至對控方的證據(jù)無法提出有效的質證。落實審判中心主義，就是要實現(xiàn)庭審實質化，在法庭審理中貫徹直接言詞原則，要求關鍵證人出庭，以實現(xiàn)對證人證言的交叉詢問。加強律師在庭上的質證能力，從對證人的詢問中尋找有利于己方的關鍵點作為突破口，以尋得有利戰(zhàn)機，為有效辯護提供保障。

3.設立無效辯護懲戒機制

由于缺乏相應的懲戒機制，對律師在辯護中不盡責、不盡職的行為難以追責，利益受損的委托人無法尋求補償。雖然有學者提出，目前我國不宜通過建立無效辯護制度倒逼律師提高辯護質量，以及對被告人的權利進行救濟，當然也不能確立程序性后果[18]，但將無效辯護的成因——未盡到職責義務作為律師執(zhí)業(yè)的法律后果予以規(guī)定，能夠在一定程度上指引律師在履行辯護職責時，充分考慮未履行盡職義務的后果，起到規(guī)范其辯護行為的作用。

4.提升律師的業(yè)務水平和執(zhí)業(yè)能力

律師的業(yè)務水平和執(zhí)業(yè)能力是有效辯護能否充分發(fā)揮的內在要求。各地律師協(xié)會可發(fā)揮其管理職能，通過定期的律師職業(yè)培訓，加深律師對法律知識的理解，提高其應對庭審的能力和辯護水平。定期考核律師的辯護質量，建立律師個人的信息化檔案，以大數(shù)據(jù)為依托，對其辯護的案件實現(xiàn)動態(tài)管理。嘗試對律師進行專業(yè)化、類型化管理，以案件為導向，培養(yǎng)一批專門處理刑事案件的刑辯律師，并對其設立相應的職業(yè)保障。

[1]專家：刑事辯護率低于30%需提升有效辯護 [N].新京報,2016-08-29(11).

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The Realization of Effective Defense under the Perspective of Centralism Judgement

Ye Yang1,Zhou Yuchuan2
（1.Jiangxi Academy of Social Sciences,Nanchang 330007,China;2.Jiangxi Justice Police Vocational College,Nanchang 330013,China）

The composition of effective defense should include the defender's participation,the conscientious,professional,reasonable and due diligence by the defender, and take defense action to achieve certain effect of lawsuit. With regard to the evaluation standard of effective defense,Europe adopted the positive construction model,and the United States adopted the ineffective defense negative model.China has introduced the concept of effective defense,but there is a wide gap between demand and supply of effective defense,the situation of effective defense is not optimistic.Through the typical case,the common points in effective defense are beneficial to the defendant's defense,it can guide the development of effective defense in the future.Under the background of the reform of centralism judgement,the positive role of lawyer's criminal defense is the necessary requirement and actual demand of centralism judgement.In order to give full play to the role of effective defense,each subject should establish the concept of effective defense,improve the ability of effective defense,relevant institutions should set up corresponding punishment mechanism,and enhance the professional level of lawyers.

Effective Defense;Centralism Judgement;Right of Confrontation;Right Protection;Equal Confrontation

D915

A

1673―2391(2017)06―0022―06

2017-07-25

葉揚（1988—），女，浙江開化人，江西省社會科學院法學研究所助理研究員，法學博士，研究方向為訴訟法學，司法制度；周煜川（1989—），男，江蘇無錫人，江西司法警官職業(yè)學院講師，研究方向為法學理論。

【鳴謝】梅曼律師、孔亮律師為我們提供了本文的司法案例數(shù)據(jù)，謹致謝意！

【責任編校：陶 范】