互聯網金融法律監管問題芻議

錢天碧

互聯網金融法律監管問題芻議

錢天碧

傳統的金融業與新興的互聯網技術相結合衍生出了許多新的融資形式，其中“p2p網貸”及“股權眾籌”在緩解小微企業融資難方面發揮了重要作用，但目前我國尚未出臺互聯網金融監管方面法律法規，互聯網金融面臨著非法集資、擅自發行股票等法律風險，為此筆者建議借鑒域外互聯網金融監管及立法經驗，遵循秩序、公平、活力的法律基本價值，抓緊制定我國互聯網金融監管方面的法律法規。

互聯網金融；p2p網貸；股權眾籌；法律風險；立法建議

隨著互聯網技術和信息技術的不斷發展，民間金融與互聯網結合，衍生出許多新的形式，以p2p網貸和股權眾籌為代表的互聯網金融逐漸興起壯大，對緩解小微企業融資難問題發揮了現有金融機構難以替代的積極作用，促進了大眾創業、萬眾創新。然而必須看到的是現行金融監管方面的法律規范與互聯網金融有較多不協調的地方，因此抓緊制定互聯網金融監管方面的法律法規對鼓勵利國利民的金融創新，打擊具有社會危害性的金融行為，具有十分重要的意義。

一、互聯網金融的主要表現形式

互聯網金融是指傳統金融機構與互聯網企業利用互聯

網技術和信息通信技術實現資金融通、支付、投資和信息中介服務的新型金融業務模式。①人民銀行等十部門發布《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》，中華人民共和國中央人民政府，2015年7月18日。本文將主要以“p2p網貸”及“股權眾籌”兩種主要且法律風險較大的互聯網金融產物為對象進行法律分析。

“p2p(Peer-to-Peer lending)”，即點對點信貸。p2p網貸是指通過第三方互聯網平臺進行資金借、貸雙方的匹配，需要借貸的人群可以通過網站平臺尋找到有出借能力并且愿意基于一定條件出借的人群，幫助貸款人通過和其他貸款人一起分擔一筆借款額度來分散風險，也幫助借款人在充分比較的信息中選擇有吸引力的利率條件。②同上注。

眾籌（Crowdfunding），根據證監會國際組織（IOSCO）的定義，是指通過互聯網平臺，從大量的個人或組織處獲得較少的資金來滿足項目、企業或個人資金需求的活動。③參見Eleanor Kirbuy Kirbu and Shane Worner，Crowd-funding:An Infant Industry Growing Fast，IOSCO Staff Working Papers 2014，p.8.“股權眾籌”融資主要是指通過互聯網形式進行公開小額股權融資的活動。④同注①。

二、互聯網金融監管方面的法律規范

目前我國尚無一部統一的規范民間金融的法律法規，更無互聯網金融監管方面法律法規，現行立法對民間金融的規定散見于民事、行政、刑事方面的法律法規和行政規章之中。

民事責任的規定散見于《民法通則》《合同法》以及最高人民法院的司法解釋之中，在意思自治的原則下規定凡是涉及非法融資行為均為無效行為，并承擔恢復原狀、返還原物和賠償損失等法律后果。

行政責任的規定散見于《證券法》《銀行業監督管理法》《商業銀行法》等法律法規中，對金融行為實行的是嚴格的許可主義，對未經許可的金融行為主要規定了取締、沒收和罰款三項行政責任。

刑事責任的規定主要體現于《刑法》中的“非法集資”類犯罪，包括“非法吸收公眾存款罪或者變相吸收公眾存款罪”（《刑法》第176條）、“集資詐騙罪”(《刑法》第192條)、“欺詐發行股票、債券罪”(《刑法》第160條)、“擅自發行股票、債券罪”(《刑法》第179條)、“擅自設立金融機構罪”（《刑法》第174條第1款)等。

針對互聯網金融的特點，2014年以來國家有關部門相繼出臺了《私募股權眾籌管理辦法（試行）》（征求意見稿）、《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》（下文簡稱《指導意見》）、《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》等規范性文件。尤其在《指導意見》中認可了p2p網貸以及股權眾籌融資的合法性，雖然不涉及具體監管細則，但從一定程度上也體現了相關部門今后對互聯網金融“鼓勵創新、防范風險、趨利避害、健康發展”的具體監管方向。

三、互聯網金融面臨的法律風險

與互聯網金融的高速發展、快速擴張對比而言，我國現行法律的監管明顯是缺位的、滯后的。“非法集資”的紅線就好像懸在互聯網金融頭上的達摩克利斯之劍，讓相關行業的從業者時刻“如臨深淵、如履薄冰”，一定程度上抑制了我國經濟活力。非法集資主要有四大構成要件因素：（一）未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金；（二）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；（三）承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。①《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2010〕18號）。無論是p2p網貸還是股權眾籌融資都很難回避公開宣傳和向社會不特定對象吸收資金這兩條標準。法律風險的產生一方面是由于平臺不規范的經營行為引起的，典型表現如p2p網貸平臺在開展借貸金融業務時，向不特定的人公開借款，然后再向他人貸款，賺取高額利差，即理財-資金池模式，這可能構成非法吸收公眾存款犯罪。另一方面是由于互聯網金融的固有模式與現行法的沖突引起的，如《證券法》第10條第一款明確規定：“公開發行證券，必須符合法律、行政法規規定的條件，并依法報經國務院證券監督管理機構或者國務院授權的部門核準；未經依法核準，任何單位和個人不得公開發行證券”。第10條第二款對公開發行的界定做出了規定，列出了三種情況:向不特定對象發行證券的;向特定對象發行證券累積超過200人的；法律、行政法規規定的其他發行行為。在這樣的界定下，希望避免走核準程序的證券發行，就只有一種——向特定對象發行，并且累積不超過200人。在股票發行的情況下，就是向特定對象發行股票，并且在發行結束后股東人數總計不能超過200人。②彭兵：股權眾籌的法律構建，載《財經法學》，2015年第3期。換言之，股權眾籌融資在現行法的框架下要么是觸及了擅自發行股票的紅線，要么就只有向特定對象發行或經核準后發行，而后者顯然已經偏離了眾籌“小額、多人、便捷”的應有之義。

四、互聯網金融監管立法建議

《指導意見》中提出“積極開展互聯網金融領域立法研究，適時出臺相關管理規章，營造有利于互聯網金融發展的良好制度環境”，針對當前互聯網金融面臨的法律風險及其所帶來的對經濟發展的負面影響，制定互聯網金融監管方面的法律法規已迫在眉睫，為此，筆者認為在立法思想上應遵循秩序、公平、活力的法律基本價值。金融監管的目標由三項構成，即維護金融體系的安全和穩定;保護存款人、投資者及其他社會公眾的利益;促進金融體系公平有效競爭，提高金融體系效率。在以上三項目標中，前兩項可歸納為“穩定”目標，后一項可視為“效率”目標。③張忠軍：《金融監管法論—以銀行法為中心的研究》，法律出版社1998年版，第32頁。要兼顧安全與效率，一方面應堅持適度監管的原則，給予互聯網金融一定的發展空間和自由度，不能因為監管捆住了互聯網金融的手腳，另一方面應科學制定監管規則，可以借鑒域外互聯網金融法律法規及監管經驗，進一步細化監管主體，明確融資者、投資者、平臺等各方的法律權利義務，劃定合法業務范圍，制定從業準則，設立安全港豁免規則，突出對平臺的監管，既維護金融體系的安全又能讓創新的金融成果惠及普羅大眾。

錢天碧，南京大學。

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1008-4428（2017）05-128-02