研發成本與專利侵權賠償數額之關系問題研究

尹鋒林+董媛

當前我國正處于改革攻堅克難的關鍵期。為了實現經濟發展模式的轉變，加快產業結構調整，必須依賴和大力推進自主創新。有效而快速地激發我國市場主體自主創新熱情的主要方法之一，就是較大幅度地提高我國知識產權的價格水平，特別是大幅度提升我國專利的平均價格水平。目前，我國專利平均價格水平嚴重偏低，甚至明顯低于我國專利的實際平均成本，這一問題與當前我國專利侵權賠償數額過低有著直接關系。因此，如何有效提高我國專利侵權賠償標準，使其能夠達到合理的水平，不僅事關專利權人的利益，更關乎國家創新驅動發展戰略的順利實施。考慮到目前確定專利賠償數額的方法由于各種條件的限制而導致主觀隨意性過強，筆者建議在確定專利侵權賠償數額時，將專利技術的研發成本列為重要參考因素。

一、專利侵權賠償數額、專利價格與研發成本

專利價格與專利侵權賠償數額具有明顯的直接對應關系。中南大學法學院劉強教授從北大法寶獲得的統計樣本，共收集到我國法院從1993年至2013年間審理的有賠償數額的專利侵權案件2320件，其中判決結案1674件，平均判賠數額為104733元，調解結案646件，平均調解金額為66151元。1由此可見，我國專利侵權賠償數額平均不到10萬元。

從理性經濟人角度而言，假設法院判決一件專利的侵權賠償數額為10萬元，那么專利技術使用者給出的專利轉讓價格或許可價格通常就不會超過10萬元。這是因為專利技術使用者如果主動去尋求專利授權，那么他就會產生確定的經濟成本；而如果專利技術使用者未經許可直接使用該專利技術，考慮到我國幅員遼闊、市場廣闊，專利權人發現侵權行為的幾率較小，而即使被發現，侵權案件也要經歷侵權賠償訴訟、專利無效程序等多道環節，即使使用者最后被法院判決構成專利侵權，他也只需承擔10萬元的侵權賠償，那么在這種情況下，如果專利權人要價超過10萬，如果從純經濟的角度考慮，技術使用者就不如直接以侵權的方式直接實施該專利技術。事實也似乎說明了這一點：2011-2012年，中國技術交易所先后舉辦了兩屆專利拍賣會，其中每件專利的平均拍賣價格亦為10萬元以下。

根據國家統計局發布的《2014年全國科技經費投入統計公報》，2014年我國共投入研究與試驗發展（R&D）經費13015.6億元。同年，我國專利申請量為236.1萬件。又據WIPO估計，全世界80%以上的技術都披露在專利文獻中。綜合考慮以上數據，我們可以初步得出結論：我國每件專利申請的技術研發成本平均約為44.1萬元。由此可見，我國專利侵權賠償數額、專利價格均遠遠低于專利技術研發成本。質言之，在我國進行技術研發，如果依靠專利保護，不僅不會獲取利潤，反而會產生巨額虧損。當然，由于科研機構和大學的研發成本絕大部分來自于國家財政資助，專利保護的不足或許對其尚無實質性影響；但是企業的研發成本則來源于自有經費，專利侵權賠償數額過低的現狀便會對其產生極大負面影響。由此，企業界人士經常發出的“不創新是等死，創新是找死”的慨嘆，也就不足為奇。而要破解這一困局，根本之策就是提高專利侵權賠償數額至專利技術研發成本之上。

二、研發成本作為專利侵權賠償數額重要參考因素的合理性分析

由侵權人承擔專利技術的研發成本，其合理性主要在于以下兩點：

首先，即使沒有專利法保護，技術使用者要獲取和使用技術，也至少要付出與其他研發者相同的研發成本，因此，由侵權人承擔專利技術研發成本，并未損害侵權人的合法利益。專利法有兩個主要目的，一是通過賦予權利人排他性權利，以激勵人們進行研發投入；二是以權利換公開，促進新技術的公開，節約社會資源、避免重復研發。在沒有專利保護的情況下，研發者通常不會將其研究開發的技術進行公開以供其他市場競爭者使用，因此，技術使用者如果要使用該技術，則該技術使用者或者以高于研發成本的價格購買他人的技術，或者自行投入研發成本進行自主研發。技術使用者無論采取哪種方式，其獲取技術的成本通常都不會低于他人的研發成本。而在有專利法保護的情況下，若技術使用者未經許可而使用該專利技術，則判令其承擔在沒有專利法保護時其獲取技術所必須支付的成本，顯然是一種公平且合理的做法。例如，如果沒有專利法保護，技術使用者獲取技術需要付出50萬成本，而國家制定了專利法，技術使用者獲取技術的成本反而為零或僅為10萬元，這樣的結果，即使不考慮法律權威所遭受的損害，也終究是不合理的；而如果讓技術使用者承擔50萬元的研發成本，技術使用者事實上并未損失任何合法利益，因為即使沒有專利法保護，其獲取和使用該技術所需支付的成本也將達50萬元；

其次，專利侵權賠償數額應以專利價值為依據，而專利價值則與專利技術研發成本有著密切關系。專利侵權賠償數額顯然應與專利價值具有正比關系，即專利價值越高，則專利侵權賠償數額就應越大。例如，在其他條件均相同的情況下，如果A專利價值1億元，B專利價值100萬元，那么，侵犯A專利的賠償數額顯然應高于侵犯B專利的賠償數額。目前，專利價值的評估方法主要有三種：一是成本法，二是市場法，三是預期收益法。其中，市場法由于需要有相似專利的市場數據，而這些數據通常難以獲得，故目前我國較少使用市場法進行專利價值評估；同時，預期收益法由于主觀性過強，因此，其評估的準確性也經常受到懷疑。因此，雖然不能排除偶有極端個例，但是專利價值與專利技術研發成本總體上講仍然有著正比例關系，即專利技術的研發成本越高，則專利價值通常也就越高。而如上所述，專利侵權賠償數額又與專利價值具有正比關系，故此，專利侵權賠償數額與專利技術研發成本亦存在正比關系。因此，在確定專利侵權賠償數額時，將專利技術研發成本作為重要乃至主要的參考因素進行考慮，并無不合理之處。

三、研發成本作為專利侵權賠償數額重要參考因素的必要性分析

我國《專利法》第六十五條規定了四種專利侵權賠償數額的計算方式，分別是：權利人因被侵權所受到的實際損失；侵權人因侵權所獲得的利益；專利許可使用費的倍數；法定賠償。endprint

關于權利人因被侵權所受到的實際損失，司法實踐中通常使用的計算方法是：專利權人的產品因侵權所造成的銷售量的減少數量乘以每件專利產品的合理利潤的乘積。這種計算方式存在很多缺陷，比如：科研機構、大學本身不生產產品，談不上銷售量的減少；專利產品的市場并未飽和，侵權產品的銷售并不會導致權利人的銷售量的減少，甚至可能由于侵權人的促銷而導致權利人銷售量的增加，但是并不能因此便判定權利人沒有因侵權而遭受損失，因為在這些情況下，權利人遭受的潛在市場損失可能更大；

關于侵權人因侵權所獲得的利益，在司法實踐中通常是按照侵權人銷售的侵權產品數量乘以侵權產品的合理利潤的乘積進行確定。但這種計算方式也有很大弊端：首先，在我國，侵權案件中的侵權人通常為中小企業，而很多中小企業存在財務帳簿不完整、不真實的情況，權利人很難獲得全面的侵權產品數量的證據，法院可查明的侵權產品數量通常遠遠少于實際的侵權產品數量；其次，侵權行為通常會嚴重影響專利權的許可、轉讓或自行實施等商業行為，而這些影響也會對權利人造成嚴重損失，但侵權賠償數額的確定過程并未將其考慮進來；

關于專利許可使用費的倍數，司法實踐中使用這一方法時，通常要求專利權人確實發生了真實有效的專利許可行為。而這種實踐也存在一些困難，主要是很多專利侵權案件中并不存在專利許可協議，同時專利許可價格是權利人與被許可人考慮到多種因素之后而確定的價格，該許可協議所確定的價格并不一定能夠準確反映專利的價值。

正是因為上述三種計算方式存在很多缺陷，所以，我國專利侵權案件大多采用法定賠償方式確定專利侵權賠償數額。法律明確列舉了法定賠償需要考慮的因素：一是專利權的類型，二是侵權行為的性質，三是侵權行為的情節。但是，這三個因素均為主觀要素，并不能為侵權賠償數額的確定提供準確的指引。同時，考慮到我國法院通常由主辦法官方式審判專利案件，在確定賠償數額依據不充分時，主辦法官如果判決較高的賠償數額，通常會面臨很大心理壓力，因此主辦法官對賠償數額通常會抱有折衷的心態，即既然已經判決原告勝訴，那么就不妨把賠償數額降低，這樣原告和被告都可接受。

通過上述分析可以看出，目前我國法院在確定侵權賠償數額時所面臨的關鍵性難題，就是缺乏可靠的數據支撐。同時，如前面第二部分所述，專利技術研發成本與專利侵權賠償數額具有正比關系，而專利技術研發成本通常在權利人財務賬簿中有明確的記載和反映，權利人既容易舉證證明，人民法院也容易進行準確的數字計算。因此，將研發成本作為專利侵權賠償數額的重要參考依據，不僅具有合理性，而且還具有定紛止爭的現實必要性。

四、研發成本作為專利侵權賠償數額重要參考因素的可行性分析

根據我國《專利法》第六十五條的規定，并考慮到我國四種專利侵權賠償數額計算方式的具體司法實踐，人民法院可以在適用法定賠償計算方式時將研發成本作為重要參考因素。其理由有二：首先，《專利法》第六十五條第二款規定的法定賠償計算方式的參考因素是開放性的，除了專利權種類、侵權行為性質、情節因素外，并不排斥研發成本等其他參考因素。因此，將研發成本作為法定賠償的重要參考因素，從法律上講是可行的；其次，《專利法》第六十五條第二款規定的法定賠償的幅度范圍是1萬元以上100萬元以下，而如前所述，我國每件專利的直接研發成本平均為44.1萬元，因此，以研發成本作為重要參考因素確定法定賠償數額，從法律實踐角度講，也是可行的。

當然，需要指出的是，雖然大多數專利技術研發成本與其專利權的市場價值是成正比關系的，但在實踐中，某些特定的專利技術研發成本與其專利權的市場價值以及權利人的侵權損失卻并不一定完全成正比關系。質言之，有的專利技術研發成本可能很低，但專利權的市場價值有可能卻很高，權利人因侵權所造成的損失也可能很高；反之亦然。因此，在確定專利侵權賠償數額時，是否考慮研發成本以及研發成本的考量權重，應該具體案件具體分析。如果權利人的實際損失、侵權人的侵權獲益以及合理使用費均難以準確確定，那么在確定專利侵權賠償數額時，就應該將研發成本這一因素考慮進來，并視具體情況將其作為一個重要的甚至主要的考量因素。endprint