試論知識產(chǎn)權(quán)反壟斷審查的主要內(nèi)容和關(guān)鍵問題

李鴻彬

一、前言

近日，美國博通公司向高通發(fā)出70美元/股、1300億美元的邀約收購，但是高通表示其是惡意收購，斷然拒絕。在通信芯片業(yè)務(wù)上，高通擅長于移動通信，博通則是有線通信，雙方幾乎沒有業(yè)務(wù)重疊。而在此之前，博通曾經(jīng)斥資55億美元收購Brocade通信系統(tǒng)公司，高通則是斥資380億美元收購了荷蘭恩智浦半導(dǎo)體公司。今年年初，中國商務(wù)部批準(zhǔn)了博通收購博科（Brocade）的交易，同時(shí)認(rèn)為“此項(xiàng)經(jīng)營者集中對全球及中國光纖通道交換機(jī)以及光纖通道適配器市場可能具有排除、限制競爭的效果”，對該經(jīng)營集中附加了4項(xiàng)有效期為十年的限制性條款。

通過這一事件我們可以看到，當(dāng)今社會知識產(chǎn)權(quán)在國家經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展中扮演著越來越重要的角色。一般認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)，國家公權(quán)力不宜直接介入，但是，當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人濫用知識產(chǎn)權(quán)排擠、打壓競爭對手，損害到公平的市場競爭秩序時(shí)，將不僅獲得高額利潤，而且將對創(chuàng)新造成阻礙，在這種情況下，唯有介入國家公權(quán)力才能對權(quán)利人的不合理壟斷行為進(jìn)行規(guī)制，維護(hù)正常的市場競爭秩序。此前2015年，中國國家發(fā)改委對高通公司展開了反壟斷調(diào)查，國內(nèi)手機(jī)廠商批評高通收取了不合理過高的專利費(fèi)（根據(jù)整機(jī)價(jià)格收取專利費(fèi)），發(fā)改委后來向高通開出了將近10億美元的罰款，隨后高通降低了專利費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，并且和幾乎所有的中國手機(jī)廠商簽署了專利授權(quán)協(xié)議。這一處罰決定不僅創(chuàng)造了該領(lǐng)域罰款高記錄，而且對維護(hù)芯片領(lǐng)域公平競爭的市場秩序起到了積極作用。

二、知識產(chǎn)權(quán)反壟斷審查的主要內(nèi)容

在我國，具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者達(dá)成的含有價(jià)格限制、產(chǎn)量限制、市場劃分以及聯(lián)合抵制等典型橫向限制的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議，無疑應(yīng)當(dāng)適用《反壟斷法》第13條進(jìn)行分析認(rèn)定。對于涉及的相關(guān)典型行為如專利聯(lián)營和交叉許可，也應(yīng)進(jìn)行具體分析，既要看到其一般可以降低交易成本、提高效率，具有促進(jìn)競爭的效果，但也要看到其可能涉及壟斷協(xié)議包括橫向壟斷協(xié)議。在具體分析時(shí)，需要考慮交叉許可是否為排他性許可、是否構(gòu)成第三方進(jìn)入相關(guān)市場壁壘等因素。一些國家或地區(qū)的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在制定相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)反壟斷指南或者規(guī)章中，對有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)許可協(xié)議涉及的維持轉(zhuǎn)售價(jià)格、銷售價(jià)格限制、地區(qū)限制、搭售、回授以及排他性交易等提出了明確的執(zhí)法意見。《TRIPs協(xié)議》第40條明確提到對三種情形可以采取措施，制止或控制可能構(gòu)成對知識產(chǎn)權(quán)的濫用、在有關(guān)市場上對競爭產(chǎn)生不利影響的訂立許可合同的做法或者條件，即獨(dú)占性回授條件、禁止對知識產(chǎn)權(quán)有效性提出質(zhì)疑的條件、強(qiáng)制性一攬子許可。

專利權(quán)所覆蓋的技術(shù)發(fā)明，是一種技術(shù)方案或者技術(shù)信息，同時(shí)，專利權(quán)人對于該項(xiàng)技術(shù)發(fā)明所享有的權(quán)利是一種排他性權(quán)利。按照這種保護(hù)方式，專利權(quán)人提出專利申請并獲得授權(quán)以后，他人即使獨(dú)立開發(fā)了同樣的技術(shù)，花費(fèi)了大量的人力、物力和金錢，也不得進(jìn)行商業(yè)性的使用。甚至是那些在先做出發(fā)明但沒有申請專利的人，也會在使用該技術(shù)時(shí)受到種種限制。這樣一來，如果一項(xiàng)專利技術(shù)為某一種產(chǎn)品或者某一個(gè)產(chǎn)業(yè)所必須，其他的市場競爭者就不得不尋求專利權(quán)人的許可。同樣，如果專利權(quán)人拒絕許可，或者在發(fā)放許可的時(shí)候提出不合理的要求，就會形成對于專利權(quán)的濫用。具體來說，主要包括以下情形：

1.沒有正當(dāng)理由拒絕許可他人實(shí)施專利

一般情況下，專利權(quán)人并不負(fù)有必須與競爭對手或者交易相對人進(jìn)行交易的義務(wù)，因此專利權(quán)人拒絕許可他人實(shí)施其專利是其行使專利權(quán)的一種正當(dāng)方式。但是，如果具有市場支配地位的專利權(quán)人在給予某些人許可的情況下，不平等地、歧視性地拒絕許可給第三人；或者拒絕許可的專利技術(shù)是其他經(jīng)營者參與相關(guān)市場競爭的必需技術(shù)，拒絕給予許可將導(dǎo)致有關(guān)經(jīng)營者不能在相關(guān)市場中進(jìn)行有效競爭，可能對相關(guān)市場中的競爭和創(chuàng)新產(chǎn)生不利影響，從而構(gòu)成對知識產(chǎn)權(quán)的濫用。

2.在專利許可合同中訂立不合理的限制性條款

專利權(quán)人利用其具有的市場支配地位，違背被許可人意愿，禁止被許可人對被許可的專利技術(shù)進(jìn)行改進(jìn)創(chuàng)新，或者強(qiáng)迫被許可人將對被許可的專利技術(shù)進(jìn)行改進(jìn)后獲得的專利權(quán)以獨(dú)占方式回授給專利權(quán)人；限制當(dāng)事人一方在合同標(biāo)的技術(shù)基礎(chǔ)上進(jìn)行新的開發(fā)或者限制其使用其所改進(jìn)的技術(shù)，或者雙方交換改進(jìn)技術(shù)的條件不對等；限制當(dāng)事人一方從其他來源獲得與技術(shù)提供方類似的技術(shù)或者與其競爭的技術(shù)；阻礙當(dāng)事人一方根據(jù)市場需求，按照合理方式充分實(shí)施合同標(biāo)的技術(shù)，包括明顯不合理地限制技術(shù)方實(shí)施合同標(biāo)的技術(shù)生產(chǎn)產(chǎn)品或者提供服務(wù)的數(shù)量、品種、價(jià)格、渠道和出口市場；要求技術(shù)接受方接受并非實(shí)施技術(shù)必不可少的附帶條件，包括購買非必須的技術(shù)、原材料、產(chǎn)品、設(shè)備、服務(wù)以及接受非必須的人員等；不合理地限制技術(shù)接受方購買原材料、零部件、產(chǎn)品或者設(shè)備等的渠道或者來源；禁止技術(shù)接受方對合同標(biāo)的技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)的有效性提出異議或者對提出異議附加條件；專利權(quán)人禁止被許可人對合同涉及的專利以的有效性提出質(zhì)疑等。

3.在具有相互競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間達(dá)成有關(guān)專利的壟斷性協(xié)議

具有相互競爭關(guān)系的專利權(quán)人通過協(xié)議固定專利許可的使用費(fèi)、專利產(chǎn)品的價(jià)格、專利產(chǎn)品的生產(chǎn)數(shù)量；具有相互競爭關(guān)系的專利權(quán)人在協(xié)議中約定劃分各自專利產(chǎn)品的銷售市場；各自擁有相關(guān)專利權(quán)的若干經(jīng)營者聯(lián)合拒絕將其專利許可給特定的交易相對人，聯(lián)合拒絕將專利產(chǎn)品銷售給特定的交易相對人等，這樣的行為可能會排除、限制競爭，違反《反壟斷法》、《專利法》的有關(guān)規(guī)定。

4.涉及經(jīng)營者集中的問題。

按照《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第三條規(guī)定，博通、高通均符合條件“參與集中的所有經(jīng)營者上一會計(jì)年度在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額合計(jì)超過100億元人民幣，并且其中至少兩個(gè)經(jīng)營者上一會計(jì)年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣”，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院商務(wù)主管部門申報(bào)，未申報(bào)的不得實(shí)施集中。前文提到2016年高通提出470億美元收購汽車半導(dǎo)體廠商恩智浦，但此案目前在中國、歐盟暫未通過反壟斷審查，收購也始終未能落地。endprint

在審查涉及知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)營者集中或轉(zhuǎn)讓時(shí)，對優(yōu)勢地位的審查更是不可或缺的。涉及市場中形成的事實(shí)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，反壟斷部門應(yīng)該高度關(guān)注臨近技術(shù)或產(chǎn)品對其依賴性的增減，因?yàn)橥掠萎a(chǎn)品或附屬產(chǎn)品依賴這些技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)或知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)入相關(guān)市場。反壟斷分析需要考慮到知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的結(jié)果會不會加大被許可人或者知識產(chǎn)權(quán)實(shí)施者對知識產(chǎn)權(quán)的依賴性。如果依賴性增強(qiáng)，那么該知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人便有動機(jī)收取過高的許可費(fèi)或者實(shí)施其他濫用知識產(chǎn)權(quán)行為，損害公平競爭的市場秩序。

三、結(jié)合案例看知識產(chǎn)權(quán)反壟斷審查涉及的關(guān)鍵問題

知識產(chǎn)權(quán)反壟斷審查涉及知識產(chǎn)權(quán)、反壟斷、市場競爭等多個(gè)方面，非常復(fù)雜，這其中合理專利許可費(fèi)、免費(fèi)回授、過期專利和專利清單、一攬子專利打包許可等既是微觀層面的具體問題，也是解決知識產(chǎn)權(quán)反壟斷的關(guān)鍵問題。下面結(jié)合高通案例對這些問題逐一地進(jìn)行分析。

1.關(guān)于合理費(fèi)率的認(rèn)定問題

知識產(chǎn)權(quán)許可是其權(quán)利人行使其權(quán)利的重要方式，例如，2016財(cái)年，高通公司收入235.54億美元，其中來自中國大陸市場收入135.03億美元，占比57.33%，而這其中多數(shù)是專利許可費(fèi)收入，由此可以看出，許可費(fèi)率的確定是否合理是首先要關(guān)注的問題。在高通反壟斷案中，高通公司所持有的蜂窩通信標(biāo)準(zhǔn)必要專利技術(shù)是通過基帶芯片實(shí)現(xiàn)通訊功能的，而基帶芯片僅占手機(jī)的一部分，隨著智能手機(jī)的發(fā)展，通訊功能的價(jià)值比重越來越低，按整機(jī)的最終銷售價(jià)格作為許可費(fèi)的計(jì)價(jià)基礎(chǔ)并不能真實(shí)反映專利技術(shù)的價(jià)值，高通通過整機(jī)的最終售價(jià)計(jì)算許可費(fèi)的做法都可能遭受質(zhì)疑。國家發(fā)改委在高通案公告中指出高通按整機(jī)批發(fā)凈售價(jià)向被許可企業(yè)收取專利許可費(fèi)，是導(dǎo)致其不公平高價(jià)許可費(fèi)的原因之一。

盡管目前高通案中沒有徹底改變高通公司的“計(jì)費(fèi)基礎(chǔ)”，但國家發(fā)改委對按整機(jī)批發(fā)凈售價(jià)收取專利許可費(fèi)是導(dǎo)致其收取不公平高價(jià)許可費(fèi)的原因之一的認(rèn)定卻具有重要意義。并且，若高通公司按照整機(jī)批發(fā)凈售價(jià)的65%收取專利許可費(fèi)，一方面可以直接減少中國企業(yè)的許可費(fèi)方面的成本支出，并且隨著整體手機(jī)售價(jià)的下降，高通專利授權(quán)費(fèi)用比例降低的這部分利益，未來會在整個(gè)手機(jī)產(chǎn)業(yè)鏈中體現(xiàn)出來；另一方面，從計(jì)算上來看，65%的整機(jī)銷售額的折讓其實(shí)也可以理解為是對許可費(fèi)率的折扣，也就是說盡管保留了整機(jī)銷售額為計(jì)價(jià)基礎(chǔ)，但是在許可費(fèi)率方面進(jìn)行了讓步，并且不排除在未來執(zhí)法機(jī)關(guān)的后續(xù)持續(xù)監(jiān)督和其他相關(guān)利益主體可能的不同路徑主張下，高通將可能不得不謹(jǐn)慎考慮如何在許可費(fèi)計(jì)費(fèi)基礎(chǔ)上更公平地對待中國企業(yè)。

2.免費(fèi)回授問題

免費(fèi)反許可問題同樣是知識產(chǎn)權(quán)反壟斷審查關(guān)注的重點(diǎn)問題。主要市場經(jīng)濟(jì)國家對反許可的態(tài)度鮮明，特別是在回授的對價(jià)方面，免費(fèi)回授由于并未支付對等的許可費(fèi)用，有失公允，涉嫌“妨礙技術(shù)進(jìn)步”。并且，從實(shí)踐上來看，不論是日本公平貿(mào)易委員會（JFTC）認(rèn)定高通公司迫使日本公司向高通免費(fèi)反許可并不得向高通被許可人主張基本專利的做法違反了日本反壟斷法，還是在廣東高院在華為訴IDC案中的終審認(rèn)定，都說明了合理公平的專利許可費(fèi)價(jià)格是應(yīng)當(dāng)考慮交叉許可價(jià)值的。

高通案中，國家發(fā)改委明確要求高通公司將不得要求我國被許可人將專利進(jìn)行免費(fèi)反向許可。可見，該案中國家發(fā)改委對免費(fèi)反許可不是簡單地取消，而是在尊重被許可人自由意志的前提下對交叉許可制度的一種規(guī)范和調(diào)整。國際上，韓國公平交易委員會《知識產(chǎn)權(quán)審查指南》認(rèn)為專利權(quán)人要求被許可人將其技術(shù)或?qū)＠赓M(fèi)反許可給專利權(quán)人是違法行為，但如果專利權(quán)人能夠支付合理對價(jià)則不是違法行為。日本《標(biāo)準(zhǔn)和專利池協(xié)議指南》認(rèn)為如果被許可人能夠獲得無歧視的許可費(fèi)，那么，對被許可人的回授要求一般不會產(chǎn)生反競爭問題。日本《知識產(chǎn)權(quán)利用的反壟斷法指南》也認(rèn)為，足額的補(bǔ)償是認(rèn)定回授許可是否促進(jìn)技術(shù)交易的重要因素。

3.過期專利和專利清單問題

在對到期專利收費(fèi)的問題上，美國反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)曾表達(dá)過他們的擔(dān)憂，當(dāng)相關(guān)專利權(quán)人擁有市場力量且將這一市場力量不合理地延伸至專利期限屆滿之后，在專利到期后仍收取專利許可費(fèi)，就可能會產(chǎn)生反壟斷法問題。在高通案中，高通公司將過期專利一直包含在專利組合中并收取許可費(fèi)，并且對我國企業(yè)進(jìn)行專利許可時(shí)拒絕提供專利清單，導(dǎo)致被許可人將無從知曉一攬子專利包中哪些過期或者快過期的專利，在這樣一種缺乏對許可條件、許可對象充分溝通了解、協(xié)商的情況下，高通公司就對被許可人提供一攬子的專利包許可，并沒有給予被許可人選擇權(quán)或無視被許可人的選擇要求，高通公司拒絕提供專利清單且對中國企業(yè)就過期專利收取許可費(fèi)的做法，不僅與國際專利許可慣例不符，也與《專利法》所規(guī)定的專利權(quán)過期即無效的規(guī)定不符。國家發(fā)改委最終要求高通公司“提供專利清單，不得對過期專利收取許可費(fèi)”，將一改高通公司對專利包中過期專利進(jìn)行收費(fèi)的不合理做法，并且提供專利清單也是尊重被許可人知情權(quán)、選擇權(quán)的做法，符合國際慣例。

4.一攬子打包許可專利認(rèn)定問題

高通公司對中國企業(yè)實(shí)施的一攬子打包許可包括各種制式的標(biāo)準(zhǔn)必要專利打包許可、標(biāo)準(zhǔn)必要專利和非標(biāo)準(zhǔn)必要專利捆綁。高通案中國家發(fā)改委認(rèn)為高通公司利用在無線通信標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可市場的支配地位，沒有正當(dāng)理由地將非無線通信標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可進(jìn)行搭售，導(dǎo)致中國企業(yè)在購買標(biāo)準(zhǔn)必要專利的同時(shí)，不得不向高通公司購買并不必需的非標(biāo)準(zhǔn)必要專利，是不合理搭售行為。國家發(fā)改委在整改方案中明確要求高通“在進(jìn)行無線標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可時(shí)，不得沒有正當(dāng)理由搭售非無線通信標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可”。

在另一起案件中，2012年，中美歐反壟斷機(jī)構(gòu)均批準(zhǔn)了谷歌收購摩托羅拉的申請，該交易中最主要的內(nèi)容是摩托羅拉向谷歌轉(zhuǎn)讓上千件標(biāo)準(zhǔn)必要專利。在我國商務(wù)部對該案的審查中，商務(wù)部擔(dān)心一旦谷歌對安卓收費(fèi)，那么處于產(chǎn)供銷價(jià)值鏈上的終端設(shè)備制造商將沒有選擇的余地，因此，商務(wù)部要求谷歌就安卓系統(tǒng)對硬件生產(chǎn)企業(yè)延續(xù)目前的免費(fèi)政策5年，并承諾不對其進(jìn)行歧視性的對待。

發(fā)改委對高通的反壟斷處罰不僅創(chuàng)下反壟斷處罰額高記錄，而且其處罰結(jié)果對推動完善我國反壟斷領(lǐng)域立法、加強(qiáng)反壟斷執(zhí)法也將起到積極推動作用。我國對知識產(chǎn)權(quán)濫用的規(guī)制體現(xiàn)在《反壟斷法》和《專利法》的有關(guān)條款中，同時(shí)，國家發(fā)改委《關(guān)于濫用知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷指南》（征求意見稿）也作出了較為詳細(xì)的規(guī)定。我國《反壟斷法》第55條規(guī)定：“經(jīng)營者依照有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產(chǎn)權(quán)的行為，不適用本法；但是，經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為，適用本法。”這可以說是我國知識產(chǎn)權(quán)濫用的反壟斷法規(guī)劃領(lǐng)域的“帝王條款”、綱領(lǐng)性條款，其指出了我國《反壟斷法》在規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用方面的基本原則與立法精神。

四、結(jié)論

通過上文分析可以看出，專利權(quán)人憑借其專利技術(shù)形成的市場優(yōu)勢地位不合理地提高對價(jià)，不僅損害正常的市場競爭秩序，而且不利于于某一領(lǐng)域的技術(shù)創(chuàng)新，違背專利法的立法宗旨。因此，不斷改進(jìn)和完善反壟斷領(lǐng)域立法和執(zhí)法，對維持公平合理的市場競爭非常重要。

《反壟斷法》與知識產(chǎn)權(quán)制度都旨在促進(jìn)競爭和創(chuàng)新，提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率，維護(hù)消費(fèi)者利益，增進(jìn)社會福祉。《反壟斷法》不適用于權(quán)利人正當(dāng)行使知識產(chǎn)權(quán)的行為，但適用于知識產(chǎn)權(quán)行使行為中有可能排除、限制競爭，阻礙創(chuàng)新的情況。對涉及聯(lián)合研發(fā)、專利聯(lián)營、交叉許可、標(biāo)準(zhǔn)制定、價(jià)格限制、獨(dú)占性回授、不質(zhì)疑條款、協(xié)議的豁免、不公平高價(jià)許可費(fèi)、拒絕許可、搭售、差別待遇、禁令救濟(jì)等具體問題，要在反壟斷領(lǐng)域法律法規(guī)中予以規(guī)范，消除可能排除限制競爭的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議和依靠知識產(chǎn)權(quán)而濫用市場支配地位的行為。

國家專利行政部門也要積極作為，加強(qiáng)反壟斷領(lǐng)域執(zhí)法，對于下述情形果斷給予專利強(qiáng)制許可：一是專利權(quán)人自專利權(quán)被授予之日起滿三年，且自提出專利申請之日起滿四年，無正當(dāng)理由未實(shí)施或者未充分實(shí)施其專利的；二是專利權(quán)人行使專利權(quán)的行為被依法認(rèn)定為壟斷行為，為消除或者減少該行為對競爭產(chǎn)生的不利影響的。通過實(shí)施專利強(qiáng)制許可，給濫用專利權(quán)的行為人以有效震懾，將能夠起到維護(hù)市場公平競爭的積極作用。endprint