漫談新型電子證據在司法實踐中的應用

徐耀明

近年來，司法實踐中應用新型電子證據的案件日趨增多。因新型電子證據具有效率高、成本低的特點，受到了訴訟參加人的普遍歡迎，并正推動著一場自下而上的證據形式的變革。但對于新型電子證據，過往司法實踐并未形成統一認識。2017年4月舉行的北京市法院知識產權審判工作新聞發布會指出，電子證據在社會發展中的地位以及電子證據在還原案件事實方面的重要性日益凸顯，如何準確審查和認定電子證據的效力是審判機關無法回避的問題。會議提出，司法機關對于新型電子證據應當遵循“不歧視原則”。這一原則的確立，為新型電子數據在司法實踐中的進一步應用提供了重要的指引。

新型電子證據的主要取證方式

當前，新型電子證據業務尚處在發展時期，對于新型電子證據的取證方式劃分并無權威論述，筆者基于對行業內取證模式的觀察，按照取證技術原理不同，暫且將其劃分為遠程取證和本地取證兩種。

司法實踐中應用較早的“聯合信任時間戳”是一種認證服務，其向用戶提供一款屏幕錄像工具，供用戶在本地計算機取證形成錄屏文件后，上傳至聯合信任時間戳服務中心，該中心對上傳的文件加蓋時間戳，并出具認證證書，最終作為證據使用。因此，“聯合信任時間戳”某種意義上也具備取證工具的用途，通常被認為是一種本地取證方式。

客戶端取證有時被誤認為是一種本地取證，其原理是在本地計算機下載安裝一個取證客戶端，用戶通過登錄該客戶端實現保全行為，保全的全部過程由客戶端自帶錄屏軟件實施記錄。這種取證方式雖然表面上是用戶在本地計算機完成，但因其客戶端僅為前臺操作平臺，該操作過程需要由后臺服務器實時進行數據處理，其本質上還是一種遠程取證。此外，遠程取證方式中，將取證服務器置于云端，業內也稱之為云取證，限于本文的篇幅，不在此深入展開。

不宜從資質上否認新型電子證據的證據資格

法院對新型電子證據業務是否需要相關資質等問題存在認識上的轉變過程，例如華蓋公司訴黎明之家公司著作權侵權案（北京知識產權法院（2015）京知民終字第1868號判決書），北京知識產權法院認為：“聯合信任時間戳服務中心作為出具該證書的機構是否具有出具此類認證證書的資質尚不可知，華蓋公司未提交相關證據予以證明。”資質成為該判決否認新型電子證據的首要理由。不過，開篇提到的“不歧視原則”已經厘清了這一問題，即除非有證據證明此類電子取證業務需要獲得行政許可，否則便不宜從形式上否定電子證據的證據資格。得益于這一原則的確立，資質問題已不再是司法審判的關注點，法院轉而圍繞網絡環境的清潔性、取證平臺的資信和技術原理的可信度等問題展開深入調查。

本地取證方式難以解決清潔性問題

因電子證據的生成、存儲、傳遞、閱讀和輸出，都必須借助計算機完成，而涉互聯網取證對計算機和網絡有很強的依賴性，其是否具備清潔性關乎證據的效力。司法實踐中，清潔性問題往往是審查網絡證據的必要環節。

關于清潔性問題，早在2009年，最高法院在新傳在線公司與中國網通公司自貢分公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛再審案件中（最高法院（2008）民申字第926號再審裁定書），便就如何審查網絡證據的清潔性問題確立了裁判規則。最高法院認為，對于當事人提供的相關公證證據，人民法院在必要時可以根據網絡環境和網絡證據的具體情況，審查公證證明的網絡信息是否來自于互聯網而不是本地電腦，并在此基礎上決定其能否作為定案依據。因在技術上確實存在可以預先在本地電腦中設置目標網頁，通過該電腦訪問互聯網時，該虛擬的目標網頁與其他真實的互聯網頁同時并存的可能性，當公證行為是在公證處以外的場所進行，公證所用的電腦及移動硬盤在公證之前不為公證員控制，且公證書沒有記載是否對該電腦及移動硬盤的清潔性進行檢查的情況下，最高人民法院認為此類公證書雖能證明在公證員面前發生了公證書記載的行為，但還不足以證明該行為發生于互聯網環境之中。該再審裁定書規范的是網絡公證行為，但對當前司法實踐中審查新型電子證據也具有指導作用。

上文提及的“聯合信任時間戳”是對用戶自行在本地計算機完成取證后形成的文件上傳取證平臺并加蓋時間戳的方式予以認證。因該認證服務采取了技術加密處理，司法實踐中一般認定申請認證的文件在其上傳后不被篡改。例如，華蓋公司訴國富商通公司著作權侵權案中（北京知識產權法院（2015）京知民終字第1986號判決書），北京知識產權法院認為：“時間戳是一種電子證據形式，用于證明證據自申請時間戳并取得唯一的數字指紋時起，就無法進行篡改。”

筆者認為，盡管“聯合信任時間戳”可以證明文件在上傳后不被篡改，但并不足以證明取證過程的真實性，亦不能當然證明所涉及的事實具有相應的證明力：操作取證時，雖然對本地計算機實施了一定的清潔性檢查，諸如病毒檢查、計算機進程檢查、網絡檢查、解析域名、代理服務器檢查、清理瀏覽器記錄、hosts文件檢查等，但即便如此，仍不能排除用戶通過技術手段預設網頁、虛假鏈接的可能性，例如可以通過路由器端口設置目標網頁或者通過更極端的方式，模擬一套虛假的windows系統預設顯示內容也并非難事。

在中文在線公司與杭州某公司侵害作品信息網絡傳播權案件的二審過程中，杭州某公司向北京知識產權法院提交了一份通過“聯合信任時間戳”認證的視頻文件。該視頻內容顯示，先后打開獵豹瀏覽器和IE瀏覽器進入同一網頁，但兩個瀏覽器呈現的頁面內容卻并不盡相同，據以證明中文在線公司提交的侵權公證中使用的獵豹瀏覽器所呈現的頁面內容可以被修改。該視頻內容未顯示杭州某公司鍵入任何指令。也就是說，事實上用戶通過這種方式取證時，可以輕易篡改某些瀏覽器呈現的內容，而不被察覺。這也佐證了此類本地取證方式在某些場景下具有可篡改性。

重新審視北京知識產權法院（2015）京知民終字第1868號判決書，筆者雖然不認同從資質上否認新型電子證據，但該判決書的另一裁判理由卻無疑繼承了最高法院（2008）民申字第926號再審裁定書的指導精神，具有參考價值。北京知識產權法院認為：“該認證行為針對的只是上傳時間，而非文件本身，僅能證明華蓋創意公司在其申請認證的時間將相關文件上傳至該機構網站。由于該文件的來源和操作過程均由華蓋創意公司單方控制和操作，缺乏第三方有效監督，因此無法確保光盤內容的客觀性、公正性和合法性。在黎明之家公司對該證據不予認可的情況下，本院對華蓋公司的證明目的不予認可。”

相比而言，遠程取證并不存在上述問題。在中文在線公司訴當當科文公司侵害作品信息網絡傳播權一案中（（2017）京0101民初4582號判決書），中文在線公司通過本地計算機登錄遠程取證平臺后，獲得系統分配的一個云主機進行取證操作。同時系統自動錄屏，記錄所有操作過程，并將錄屏文件加蓋時間戳后且實施加密處理，保存于云端。法院認定：“中文在線公司通過真相網絡科技（北京）有限公司運營的‘IP360全方位數據權益平臺，登錄該平臺的遠程桌面對被告當當科文公司傳播涉案作品的事實進行證據保全，并提交了IP360平臺的錄屏文件，該錄屏文件有真相數據保全中心及北京網絡行業協會電子數據司法鑒定中心簽發的證書，結合法院的勘驗過程及真相網絡科技（北京）有限公司出具的說明，可以認定中文在線公司系通過IP360平臺遠程操作進行的電子證據保全，并將所保全的數據存儲于云數據中心，故可確認其保全時網絡環境的清潔性?！币蛟摪干婕暗娜∽C云主機不在本地運行，取證過程由系統自動錄屏，不受本地計算機和網絡環境的干擾，從而避免了清潔性問題。不僅解決了證據形成后不可篡改的問題，還確保了證據形成過程的真實性。

通過本文的分析，筆者認為本地取證方式存在清潔性方面的“先天不足”，在缺乏合理的技術措施保障的情況下，可能導致取證行為起不到預期的證據保全效果或使得被保全的證據證明力趨弱，尚不足以獨立證明案件真實情況。如不能從技術上加以改進和突破，恐難以在訴訟中得以普遍應用。而相比之下，遠程取證所具備的證據優勢明顯，且應用場景更為廣泛，隨著行業的成熟，遠程取證必將深刻影響未來司法實踐。endprint