新《反不正當(dāng)競爭法》互聯(lián)網(wǎng)條款相關(guān)問題探討

刁云蕓

本文擬通過對既往技術(shù)類不正當(dāng)競爭糾紛案例進(jìn)行類型化分析，進(jìn)而提出筆者對于互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為適用法律的意見和建議。

2017年11月4日，全國人大發(fā)布了新修訂的《反不正當(dāng)競爭法》，其中涉及的“互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭專條”是本次修訂的亮點。該條款對利用技術(shù)手段實施的不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行了明確規(guī)制，但同時也存在一些實際問題。本文擬通過對既往技術(shù)類不正當(dāng)競爭糾紛案例進(jìn)行類型化分析，進(jìn)而提出筆者對于互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為適用法律的意見和建議。

一、利用技術(shù)手段實施的不正當(dāng)競爭行為類型

筆者以已生效的356起涉及互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭糾紛案件的判決書為研究范本，從中查找出30起利用技術(shù)手段實施的互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭糾紛案例，通過對這些案例的研究和分析，筆者認(rèn)為，當(dāng)今利用技術(shù)手段實施的互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為主要可以歸納為以下三種類型：

第一種為惡意干擾行為，即通過妨礙、修改、攔截、屏蔽競爭對手的產(chǎn)品或服務(wù)，達(dá)到打擊競爭對手的目的；

第二種為搶奪流量行為，即通過技術(shù)手段將本屬于競爭對手的用戶劫持、誘導(dǎo)至自己產(chǎn)品或服務(wù)中，以達(dá)到獲取非法用戶量和商業(yè)利益的目的；

第三種為數(shù)據(jù)盜用行為，即通過技術(shù)手段抓取競爭對手的產(chǎn)品或服務(wù)中具有商業(yè)價值的數(shù)據(jù)，再針對這些數(shù)據(jù)進(jìn)行商業(yè)使用，獲取非法利益。

每一種不正當(dāng)競爭行為的具體表現(xiàn)為：

（一）惡意干擾

惡意干擾行為又表現(xiàn)為以下三種形態(tài)：

1.在合法經(jīng)營者提供的產(chǎn)品下載、安裝、運行等過程中進(jìn)行彈窗干擾。在傳統(tǒng)PC端上彈窗干擾類行為通常表現(xiàn)為安全軟件以安全之名，對用戶選擇下載安裝的其他安全軟件的下載、安裝、運行等各環(huán)節(jié)進(jìn)行彈窗提示。在金山公司起訴360安全衛(wèi)士不正當(dāng)競爭糾紛案件中，360安全衛(wèi)士對于金山網(wǎng)盾軟件的安裝進(jìn)行的彈窗干擾頁面即為此種情況。如用戶在安裝金山軟件時，360安全衛(wèi)士會在安裝界面強制彈窗提示“360木馬防火墻提醒您-風(fēng)險”“...但是您正在安裝軟件會導(dǎo)致360木馬防火墻部分防護(hù)功能失效，并導(dǎo)致您的各類帳號和隱私信息被盜。建議您不要同時安裝360與該軟件”等信息。這類彈窗提示在競爭對手所提供的產(chǎn)品下載、安裝、運行等各個環(huán)節(jié)進(jìn)行干擾，伴有文字上的說明，通過跟網(wǎng)絡(luò)用戶的對話，誘導(dǎo)或促使網(wǎng)絡(luò)用戶進(jìn)行選擇，最終實現(xiàn)通過用戶的選擇來拒絕、放棄使用競爭對手提供的產(chǎn)品或者服務(wù)。

隨著手機的普及，互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展進(jìn)入移動互聯(lián)網(wǎng)時代，此時惡意干擾行為出現(xiàn)了新的變化。市場競爭領(lǐng)域出現(xiàn)了涉及手機終端廠商和移動應(yīng)用APP經(jīng)營者之間的競爭對抗。具體表現(xiàn)形式為，當(dāng)用第三方應(yīng)用商店下載APP時，手機會自動出現(xiàn)兩種彈窗，一種以安全、危險的理由進(jìn)行提示，如“為安全起見，您的手機已禁止系統(tǒng)軟件商店之外的渠道安裝應(yīng)用。若選擇允許，您需要自行承擔(dān)可能的手機損壞和數(shù)據(jù)丟失風(fēng)險”；另一種以非官方來源的理由進(jìn)行提示，如“風(fēng)險警示：來源于非官方的應(yīng)用可能會使您的手機系統(tǒng)和個人數(shù)據(jù)安全受到威脅”。兩者的目的都是警示消費者其下載或者使用的軟件是一種危險的或非官方提供的產(chǎn)品或者服務(wù)，不能再繼續(xù)使用，以此來干擾移動應(yīng)用APP經(jīng)營者提供的產(chǎn)品和服務(wù)；

2.在合法經(jīng)營者提供的產(chǎn)品下載、安裝、運行等過程中強行附加不必要的操作步驟進(jìn)行干擾。這種干擾的典型案例為某品牌手機惡意攔截騰訊手機管家的下載、安裝第三方應(yīng)用軟件案。在此案件中，某品牌手機系統(tǒng)在用戶選擇使用騰訊手機管家下載第三方應(yīng)用時強行要求用戶登錄該手機會員賬號，只有當(dāng)會員身份通過驗證后方可下載安裝；

3.手機廠商對于用戶已下載安裝的軟件，在用戶毫不知情的情況下通過手機系統(tǒng)權(quán)限默認(rèn)設(shè)置，對應(yīng)用軟件權(quán)限功能進(jìn)行默認(rèn)關(guān)閉，影響、干擾應(yīng)用軟件的正常運行。安卓手機手機廠商會通過對其手機上的相關(guān)權(quán)限設(shè)置來進(jìn)行默認(rèn)操作，從而使得用戶在下載安裝了其他軟件后，在其毫不知情的情況下，替代用戶對所下載的軟件運行的狀態(tài)進(jìn)行默認(rèn)關(guān)閉設(shè)置，而用戶方面可能會因此認(rèn)為其下載、安裝的軟件功能存在缺陷，在安裝之后不能實現(xiàn)該軟件所具有的功能，進(jìn)而卸載其所安裝的軟件。這種情況比較典型的是：手機安全軟件在用戶下載安裝之后，本應(yīng)當(dāng)對手機的安全性能進(jìn)行監(jiān)控和管理，但是手機系統(tǒng)會對手機安全軟件的核心功能進(jìn)行默認(rèn)關(guān)閉，用戶下載、安裝手機安全軟件后，發(fā)現(xiàn)該安全軟件并未實現(xiàn)其相關(guān)功能，即對該安全軟件產(chǎn)生不信任感，并對其進(jìn)行卸載。這種通過系統(tǒng)權(quán)限限制對其他應(yīng)用軟件功能進(jìn)行干擾的行為，是惡意干擾在移動互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中新的表現(xiàn)行為。

（二）搶奪流量

搶奪流量的行為也表現(xiàn)為三種形態(tài)，具體為：

1.通過干擾彈窗中設(shè)置誘導(dǎo)選項將他人產(chǎn)品用戶誘導(dǎo)至自己的產(chǎn)品中。如在安裝第三方APP時，手機會彈窗提示“使用XX官方應(yīng)用商店安裝應(yīng)用和游戲：經(jīng)過完善的安全性和兼容性測試，并支持一鍵安裝”，并將“使用官方商店”字體進(jìn)行突出，引導(dǎo)用戶使用手機自帶的應(yīng)用商店進(jìn)行同一APP的下載。干擾彈窗中，手機開發(fā)商通過獨特的UI設(shè)計，利用用戶的使用習(xí)慣，誘導(dǎo)用戶點擊其所設(shè)計的高亮顯示按鍵，進(jìn)而誘導(dǎo)用戶進(jìn)入到惡意行為人自己提供的產(chǎn)品和服務(wù)中，以獲取合法經(jīng)營者的用戶，從而獲取非法利益；

2.在他人產(chǎn)品運行界面中強行插入自己產(chǎn)品或服務(wù)推廣頁面，以實現(xiàn)利用他人產(chǎn)品推廣自己產(chǎn)品之目的。在百度訴聯(lián)通青島公司不正當(dāng)競爭糾紛案件中，聯(lián)通青島公司就是基于百度網(wǎng)站搜索引擎為我國互聯(lián)網(wǎng)用戶所廣泛使用的現(xiàn)狀，利用技術(shù)手段，在百度搜索結(jié)果出現(xiàn)之前強行彈出其投放的與搜索關(guān)鍵詞、內(nèi)容有緊密關(guān)系的廣告頁面，用戶一旦點擊該彈窗廣告，即打開由聯(lián)通公司提供的廣告頁面。法院審理后認(rèn)為，聯(lián)通公司的行為影響了百度公司按照自己意志向網(wǎng)絡(luò)用戶提供搜索服務(wù)與推廣服務(wù)，也會導(dǎo)致百度網(wǎng)址搜索客戶的流失，這種手段是利用百度公司提供的搜索服務(wù)來為自己謀利，同時，這種行為還會導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)用戶誤以為彈出的廣告頁面系百度公司所為，使用戶對百度公司所提供服務(wù)的評價降低，違反了誠實信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為；endprint

3.惡意制造混淆，誤導(dǎo)用戶使用廠商自己的產(chǎn)品或服務(wù)。在百度訴360瀏覽器偽造百度下拉提示詞不正當(dāng)競爭糾紛案件中，360公司通過360瀏覽器在百度搜索框下部偽造百度下拉提示詞，誘導(dǎo)用戶點擊進(jìn)入360搜索結(jié)果頁面，即為此種情況。

（三）盜用數(shù)據(jù)

數(shù)據(jù)盜用類不正當(dāng)競爭行為集中表現(xiàn)為通過技術(shù)手段對用戶數(shù)據(jù)、版權(quán)資源、網(wǎng)站內(nèi)容等數(shù)據(jù)資源進(jìn)行違法抓取并使用。隨著AI技術(shù)的普及應(yīng)用，用戶長期使用互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品而積累下來的用戶信息已成為商家爭奪的核心資源。新浪公司起訴脈脈公司抓取客戶信息案件即為典型的基于用戶數(shù)據(jù)爭奪而產(chǎn)生的盜用數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭案件。本案中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)中，用戶信息已經(jīng)成為今后數(shù)據(jù)經(jīng)濟(jì)中提升效率、支撐創(chuàng)新最重要的基本要素之一，因此，數(shù)據(jù)的獲取和使用，不僅能成為企業(yè)競爭優(yōu)勢的來源，更能為企業(yè)創(chuàng)造更多的經(jīng)濟(jì)效益，是經(jīng)營者重要的競爭優(yōu)勢與商業(yè)資源。因此，網(wǎng)絡(luò)平臺提供方可以就他人未經(jīng)許可擅自使用其經(jīng)過用戶同意搜集并使用的用戶數(shù)據(jù)信息主張權(quán)利。

二、反法“互聯(lián)網(wǎng)專條”問題分析

新修訂的《反不正當(dāng)競爭法》第十二條，也就是業(yè)界通稱的“互聯(lián)網(wǎng)專條”具體規(guī)定如下：“經(jīng)營者利用網(wǎng)絡(luò)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，應(yīng)當(dāng)遵守本法的各項規(guī)定。經(jīng)營者不得利用技術(shù)手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，從事下列妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行的行為：（一）未經(jīng)其他經(jīng)營者同意，在其合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)中，插入鏈接、強制進(jìn)行目標(biāo)跳轉(zhuǎn)；（二）誤導(dǎo)、欺騙、強迫用戶修改、關(guān)閉、卸載他人合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)；（三）惡意對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)實施不兼容；（四）其他妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行的行為。”此條款包括第一款的綜述，第二款的三項列舉行為以及一項兜底行為。

結(jié)合以上對通過技術(shù)手段實施的不正當(dāng)競爭行為類型化的相關(guān)分析，筆者認(rèn)為“互聯(lián)網(wǎng)專條”的相關(guān)規(guī)定存在以下問題，具體分析如下：

1.概念不清。該條款第二款明確提出：“經(jīng)營者不得利用技術(shù)手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，從事下列妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者正常服務(wù)的行為。”筆者認(rèn)為該表述太過于籠統(tǒng)，比如這里的“技術(shù)手段”，是否能夠包含了提供者通過軟件來實施的不正當(dāng)競爭行為？是否包含通過搜索引擎、競價排名技術(shù)實施的不正當(dāng)競爭行為？是否涵蓋通過其他網(wǎng)絡(luò)用戶服務(wù)協(xié)議的方式來實施的不正當(dāng)競爭行為？這些都是值得我們思考的問題；

2.用語不周延。該條第一款的表述為：“未經(jīng)其他經(jīng)營者同意，在其合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)中，插入鏈接、強制進(jìn)行目標(biāo)跳轉(zhuǎn)。”先排除“強制進(jìn)行目標(biāo)跳轉(zhuǎn)”的法律概念如何，這里“插入鏈接”、“強制進(jìn)行目標(biāo)跳轉(zhuǎn)”中間的頓號代表的含義并不足夠十分清晰：這所表示的“插入鏈接”和“強制進(jìn)行目標(biāo)跳轉(zhuǎn)”之間的關(guān)系，是相互獨立還是互為條件？另外，插入彈窗行為是否屬于此種情況？另外，其對“運行”的概念也沒有作出具體的界定。而在工信部頒布的《規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場秩序若干規(guī)定》的第五條中，對于侵犯其他互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者合法權(quán)益的行為，除規(guī)定了軟件的運行以外，還規(guī)定了下載、安裝、升級等環(huán)節(jié)。可見，“運行”不能涵蓋軟件的下載、安裝、升級等環(huán)節(jié)，也不能規(guī)制通過技術(shù)手段進(jìn)行搶奪流量、盜用數(shù)據(jù)類不正當(dāng)競爭行為（未妨礙、破壞產(chǎn)品或服務(wù)正常運行）；

3.對具體行為的款項描述過于具體，導(dǎo)致無法涵蓋同類行為。該條第二款第（一）項列舉行為應(yīng)為干擾類行為，但僅規(guī)定了“插入鏈接、強行目標(biāo)跳轉(zhuǎn)”的干擾類不正當(dāng)競爭行為，對于插入彈窗、附加不必要的操作步驟以及默認(rèn)權(quán)限限制等干擾類不正當(dāng)競爭行為并沒有具體規(guī)定。另外，該條第二款第（二）項列舉行為應(yīng)為屏蔽類行為，但僅規(guī)定了用戶主動操作如修改、關(guān)閉、卸載導(dǎo)致合法經(jīng)營者的產(chǎn)品或服務(wù)被停止使用的情況。如果用戶沒有主動進(jìn)行修改、關(guān)閉、卸載，僅僅是受不正當(dāng)競爭者通過不正當(dāng)手段進(jìn)行的誘導(dǎo)而停止或中斷使用合法經(jīng)營者的產(chǎn)品和服務(wù)，這種情況又似乎很難受到上述條款的規(guī)制；

4.以具體行為作為兜底條款，而兜底條款并沒有兜底，兜底功能大打折扣。筆者通過百度百科查詢“妨礙”、“破壞”的含義，兩個詞語都含有干擾、妨礙以及屏蔽的意思，如果以“妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行的行為”表述作為兜底條款，將使搶奪流量、盜取數(shù)據(jù)等不正當(dāng)競爭行為很難受到“互聯(lián)網(wǎng)專條”的有效規(guī)制。

三、對完善互聯(lián)網(wǎng)法律條款的建議

互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)具有更新?lián)Q代快、實時靈活性強、傳播范圍廣的特點，因此，通過互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)實施的不正當(dāng)競爭行為相對于其它侵權(quán)行為來說更加難以抽象、動態(tài)性更強、變化也更迅速，現(xiàn)有互聯(lián)網(wǎng)條款本身并不周延，對于既往互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為尚不能完全規(guī)制，更何談規(guī)制隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和產(chǎn)品模式的飛速發(fā)展而帶來的不正當(dāng)行為的新問題、新形態(tài)呢？“互聯(lián)網(wǎng)專條”僅僅是對互聯(lián)網(wǎng)高速發(fā)展在《反不正當(dāng)競爭法》具體條文上的一個回應(yīng)，具有一定的象征意義，但顯然，目前的規(guī)定無法囊括所有的互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭的行為。

針對上述關(guān)于“互聯(lián)網(wǎng)專條”法律規(guī)定問題的分析，筆者認(rèn)為可以通過以下方式彌補“互聯(lián)網(wǎng)專條”的立法缺陷：

1.完善立法。鑒于新修訂的《反不正當(dāng)競爭法》已經(jīng)頒布，立即對其第十二條的法律條文進(jìn)行修改顯然不切實際，但可以通過立法者對該條進(jìn)行立法本意說明或者司法機關(guān)進(jìn)行司法解釋的方式，對該條的立法本意、適用范圍等進(jìn)行說明和完善。筆者建議在本條款中加入判斷行為違法性的指導(dǎo)性用語，引入誠實信用原則及商業(yè)道德的判斷規(guī)則，做如下修訂：“經(jīng)營者不得利用不正當(dāng)手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，從事下列違反誠實信用原則和商業(yè)道德的互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為：（一）未經(jīng)其他經(jīng)營者同意，在其合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)中，插入鏈接、強制進(jìn)行目標(biāo)跳轉(zhuǎn)或以其他方式進(jìn)行干擾；（二）誤導(dǎo)、欺騙、強迫用戶修改、關(guān)閉、卸載等停止使用他人合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)的行為；（三）惡意對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)實施不兼容；（四）其他違反誠實信用原則和商業(yè)道德的互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為。”

2.寬以適用。新修訂的反法第十二條是立法層面對于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)發(fā)展的有利回應(yīng)，體現(xiàn)出了國家立法機關(guān)對于互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的高度重視，但因其在內(nèi)容表述方面存在局限性，致使其確實不能涵蓋現(xiàn)有的全部不正當(dāng)競爭行為，更難以規(guī)制未來隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的不斷發(fā)展而產(chǎn)生的新型不正當(dāng)競爭行為。反法第二條對于之前所發(fā)生的“3Q大戰(zhàn)”、“3百大戰(zhàn)”以及屏蔽廣告等不正當(dāng)競爭案件中的不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行了有力規(guī)制，司法機關(guān)通過對反法第二條的適用，確立了很多有利于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)健康發(fā)展的行業(yè)規(guī)則，為互聯(lián)網(wǎng)競爭行為確立了價值導(dǎo)向和行為邊界。通過二十幾年對于反法第二條的適用，我們已經(jīng)看到反法第二條對于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)良性競爭秩序的建立以及互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者和網(wǎng)絡(luò)用戶合法權(quán)益的有力保障，其在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的快速健康發(fā)展中發(fā)揮了巨大作用。因此，筆者建議司法機關(guān)以及執(zhí)法機關(guān)在今后的司法和執(zhí)法工作中，應(yīng)當(dāng)延續(xù)反法第二條在互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為中的運用，只要是違反法律、違反誠實信用原則或者商業(yè)道德的互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為，仍然要回歸到反法第二條的適用，以保障互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的有序競爭和良性發(fā)展。endprint