我國植入式廣告立法監管的主要問題與完善

劉興樹+劉晗

摘要：對于影視作品，我國廣告法立法不明、監管缺位；在植入式廣告模式中，調整不到那些隱蔽性廣告。美國全面開放、英國原則許可而例外禁止等規制模式，值得我們借鑒。我國廣告立法應該明確植入式廣告的合法條件，應該完善植入式廣告的信息披露機制；應該優化行政、社會和行業監管的方法。

關鍵詞：植入式廣告立法監管規制

我國廣告法，在傳統商業廣告中能夠被較好地貫徹實施，但在植入式廣告中卻難以發揮約束作用。因為植入式廣告最突出的特點是商品與藝術的融合性，而廣告法現有的規定主要是從商品廣告的角度出發，限制其出現的時間、場所、次數的，對于藝術性要求下的植入式廣告，這些限制幾乎是空談。工商行政部門也缺乏針對性的規范和辦法，植入式廣告運行和發展與現行法律不成匹配，法律明顯滯后。

1、我國植入式廣告立法與監管中存在的主要問題

（1）植入式廣告法律地位不清

植入式廣告作為新型營銷手段，是一種產品或服務信息有償融入影視劇等媒介載體，以此達到傳播品牌認知和社會影響目的的營銷行為。然而《廣告法》及相關法律法規從未對以媒介為載體，以有償、對價為手段的商業信息深度融合行為進行客觀評價，植入式廣告尚未納入商業廣告調整范圍內，植入式廣告的市場地位、市場表現缺乏法律支撐和規制。2015年9月1日正式施行的新修訂的《中華人民共和國廣告法》，完善了廣告涵義，將公益廣告納入調整范圍，但仍沒有提及植入式廣告。植入式廣告雖然符合商業廣告普遍受眾、媒介載體、有償傳播、營銷目的等四個形式要件，但在實踐中游離于法律調整和政府規制范圍之外，客觀定位呈現立法真空、模糊不清的狀態，學界對于植入式廣告客觀地位界定爭議不斷。

植入式廣告的隱蔽性與商業廣告要求的可識別性確實產生沖突。我國很多學者將植入式廣告可識別性判斷視野局限于從形式或時間層面，認為植入式廣告違反了法律對于標識方式、時間長短、標識大小、披露程度等要求，直接得出植入式廣告非法的結論。但這種論證方式只注重形式標準而忽視了可識別性的內在監管價值。目前少部分學者主張尊重消費者對于可識別性問題的主體地位，如果植入式廣告信息與影視劇內容有機融合導致對受眾觀看和消費行為毫無影響，可識別性沒有爭論的必要性。如果植入式廣告信息影響了消費者文化體驗，或者形成了受眾消費行為，建立在內容層面的可識別性探討才是可行的。然而目前學界對于植入式廣告的可識別性內涵沒有統一理解，法律對于植入式廣告強制披露義務沒有明確規定，因此植入式廣告法律屬性十分尷尬。

（2）立法規制體系缺位

我國植入式廣告規制體制缺位包括無硬性法律規制和無明確監管機關兩個方面，植入式廣告規制現狀與產業發展形成了鮮明對比。

首先是事前無審查，植入式廣告法律關系大都直接存在于植入式廣告主與媒介發布者之間，植入式廣告從制作到發布流程中，往往沒有廣告經營者主體參與，實踐中關于媒介內容審查交由廣電總局進行，工商行政部門無權插足，但是廣電機關審查對象為媒介內容本身，不包括其中的植入式廣告，傳統商業廣告主體資格、廣告內容、廣告形式等審查制度不適用于植入式廣告，廣告合同管理制度、登記制度等前期約束規范無法實施，給廣告市場秩序和廣告責任承擔造成了嚴重隱患。

其次是事中無監控，植入式廣告法律關系中管理主體缺位，沒有廣告備案制度、中期審核制度、檔案管理制度，沒有形成對廣告活動的實時監控和排查，也無相應行業自治組織進行內部監督，導致無序競爭破壞社會公序良俗，損害社會倫理道德，廣告主、廣告發布者與消費者之間不對等地位不斷擴大，嚴重破壞廣告的真實性與合法性。再次是事后無問責，目前我國法律法規對植入式廣告的明確約束只體現在經濟法、民法、刑事領域，包括不正當競爭、侵害消費者民事權益等行為，對植入式廣告活動的行政監管無法可依，并且《反不正當競爭法》只是對市場經營者之間虛假宣傳的行為做出了禁止性規定，不涉及具體的植入式廣告規制行為準則和評價標準，導致最后的法律責任實際上難以落實。

因此，只有通過深度挖掘廣告主與媒體發布者的關系，才能真正維護弱勢群體的利益，而現實中卻往往存在舉證困難而難以歸責。

植入式廣告已經成為市場經濟的重要組成部分，而現有制度對于植入式廣告的法律定位和廣告治理依舊空白，所以廣告法律制度的設計已遠遠落后于廣告市場的發展了。

（3）信息披露機制缺乏

隱蔽性是植入式廣告的本質特征，在植入式廣告活動過程中廣告內容層面內隱、信息與媒介融合，受眾在被動接收內隱廣告信息時，很難辨明兩者的差別，識別速度遠遠低于信息傳播速度，區分時間滯后，由于植入式廣告傳播方式的不可逆性，也導致受眾可識別能力大大降低，因此在實踐中，可識別要求很難得到遵循。

信息披露制度的缺位，易導致市場主體的不正當競爭。商家為了獲取更多商業利益，提供虛假信息、搭售等情況時有發生，導致市場秩序紊亂。信息披露機制的不健全也驅使部分商家與媒介形成利益聯盟，如“有償新聞”的不斷出現，損害商業倫理，造成社會整體道德風險和信任危機，形成消費者錯誤誘導，侵害消費者知情權和選擇權。因此，缺乏有效的信息披露是植入式廣告存在眾多弊端的重要原因。

（4）廣告行業自律程度較低

行業發展到一定程度，內部會自發形成根據成員合意制定自律制度、成員守則、工作機制等，對內部活動和職責實行自我管理、自我約束、自我協調，目的在于符合法律法規、行業規制機制與社會公序良俗的要求，是行業的自律性產物，是衡量行業發展程度的標準之一。

行業自律組織有助于減少交易風險，統一行業標準，維護市場秩序，推動產業鏈優化升級，是一種有效的內部治理方式。廣告提供方成立自律組織，制定自律規則，明確行業準則，自覺調整廣告市場運行秩序，是廣告法律規制體制的重要補充力量，歐美地區對于廣告監管模式為法律規制、行業自律、社會監督三者并行，而我國過分注重強制力量，忽視行業自律重要性的法律規制模式。

目前我國權威的廣告自律組織只有中國廣告協會，廣告行業自我管理模式不完善。同時我國沒有任何專門的植入式廣告自治團體，植入式廣告行業自律體系尚未建立，植入式廣告市場規制力量全部來自于硬性規制，對于維護植入式廣告市場秩序，防止不正當競爭，保護消費者合法權益產生了負面影響。

2、植入式廣告立法的域外借鑒

（1）美國對植入式廣告的法律規制

美國對植入性廣告采取“全面開放”的規制模式。美國以商業電視臺為主，美國人認為國家對廣播電視管制過于嚴格，會導致市場機制無法運行，而充分的市場競爭可以實現最佳公共利益。因此，美國對植入式廣告采取了較為寬松的規制模式。由于美國對植入式廣告釆取全面開放的規制模式，因此其相關規定主要表現為信息披露的規定。信息披露，最早出現于美國《廣播法》。該法規定廣播電臺必須要向閱聽人揭露其所直接或間接收取之金錢或其他對價。此后，該規定被納入到美國《通訊法》中。隨后，美國聯邦通訊委員會將此規定適用到了電視。美國現行的《電信法》第三百一十七條規定：“廣播電視業者接受對價時，必須要向閱聽人揭露贊助廠商。”

也就是說，植入式廣告只要按要求在接受對價時向受眾披露其贊助商，植入式廣告即為合法。該法還規定廣播電視從業人員、節目制作人、策劃人、供應商，均對節目中是否存在植入式廣告負有告知義務，以上從業人員如違反相關規定，未對植入式廣告進行披露，會受到相應處罰。為執行《電信法》的相關規定，美國及其各個州政府制定了一系列行政規則。例如《電信法》第三百一十七條中規定的廣告主（贊助商）所支付的對價包括直接或間接的、已支付或保證未來支付的對價，均需披露。披露時間長度必須足以使觀眾能夠辨認，但如果節目時間在分鐘以內，則只需在節目開始或結束時選擇一處進行公告。此外還規定了必須披露廣告主的真實身份。例如廣告主為某基金會的法，不僅要披露基金會名稱，還應向受眾披露該基金會的成員或者其由哪些人贊助。

雖然美國對其植入式廣告采取的是全面開放的規制模式，但對于兒童節目這一特殊節目類型，還是通過一些法規間接地禁止了廣告的植入。美國現行兒童電視法不僅限制了兒童節目中商業內容的總量，還要求廣告內容必須與節目內容分開。此外，煙草公司也大都與各州政府達成協議，不利用植入式廣告進行宣傳。

（2）歐盟對植入式廣告的法律規制

規制模式與美國相比，歐盟對植入式廣告的規制較為嚴格。歐盟國家認為不能放任媒體于市場機制之下，須由國家進行管制。以英國為例，其規制模式可總結為“原則許可，例外禁止”。根據歐盟《影音媒體服務法令》的規定：植入式廣告為“任何節目內容中的以金錢或其他有價形式交換從而展示產品、服務或者商標的行為。至于以免費提供道具、獎品等形式獲取在節目中展示的行為，如果提供的價值顯著，亦認作為植入式廣告”。歐盟《廣播電視管理規則》要求：所有包含植入式廣告的節目必須在節目開始、中間和結尾處明示該節目包含廣告內容，以避免受眾將廣告與節目信息混淆。

英國在其《廣播電視管理規則》中也要求保障受眾對“節目中廣告或贊助的知情權”。即要讓受眾知道，是誰在通過這種較為隱秘的方式說服他們。同時，該法令還規定了植入式廣告必須符合的法律條件，可以看作是對于植入式廣告的基本限制。這些條件包括：第一，植入的廣告不得影響被植入節目的內容、不得擾亂節目排程，不得影響編輯獨立性；第二，不得直接鼓勵購買或鼓勵使用植入的商品、服務；第三，不得過度呈現植入的商品或服務；第四，須在節目幵始和結束時明確告知受眾在節目中存在哪些植入式廣告。

美國和英國的這些立法經驗，值得我國借鑒。

3、我國植入式廣告立法與監管措施的完善意見

（1）完善植入式廣告有關立法機制

對植入式廣告進行法律規制，需完善其現有立法，完善《廣告法》，并制定《植入式廣告管理辦法》。

完善《廣告法》有關于植入式廣告的建議包括：第一，可在《廣告法》總則中明確植入式廣告的概念，使其不存在無法可依并缺乏監管的問題。第二，由于廣告可識別性問題是部分觀點否認將植入式廣告界定為廣告的一項理由，還可對《廣告法》規定的影視加入植入式廣告需強制進行信息披露的要求。第三，由于對影視植入式廣告的商品、服務的類型限制較傳統廣告更為嚴格，為避免對植入式廣告的限制與《廣告法》中原有的對傳統廣告商品、服務類型的限制相沖突，可加入相關條文，明確規定哪些商品、服務禁止使用植入式廣告，或授權相應機關制定關于限制使用植入式廣告的商品、服務類型的規定。

其次，可以制定《植入式廣告管理辦法》。

在我國，植入式廣告作為一種新興的廣告形式，需要根據其自身特點制定相關技術標準，對其進行各個方面的細節進行規定。如植入式廣告的信息披露制度、對于被植入節目的類型限制、植入的商品或服務的類型限制、經營管理制度、審查制度等。為此，應該在完善《廣告法》的前提下，授權國家工商管理總局制定《植入式廣告管理辦法》，以便對植入式廣告進行具體的管理型規制。

（2）完善植入式廣告信息披露機制

信息披露制度是對植入式廣告進行規制的一個重要制度。信息披露的意義在于使受眾能夠充分了解所看節目中含有哪些植入式廣告。應向受眾披露媒體接受了廣告主提供的對價而在節目中植入了廣告。

借鑒美國的做法，應該規定媒體從業人員、節目制作人、策劃人、供應商等對節目中存在的植入式廣告負有告知義務。同時，信息披露還要求明確可識別性標準。所以應用辯證的、發展的、全面的眼光來分析信息披露。建立植入式廣告信息披露機制，是對商業廣告可識別性原則的基本遵守，也是對消費者知情權、選擇權、主體性等權益與地位的法律保障。

根據植入式廣告的發展現狀和基本特點，我國植入式廣告具體信息披露內容設計應包括以下三個方面內容：第一，廣告主、廣告經營者信息的披露；第二，商品或服務信息的披露；第三，植入式廣告發布者的信息披露義務。

建立植入式廣告信息披露機制，不能采取“一刀切”做法，而是應根據植入式廣告與媒介內容的結合程度，采取不同的方法；同時不能過分要求信息的全面披露，既要保障消費者的合法權益，也要尊重植入式廣告的運營效果，自然而不生硬。

（3）優化植入式廣告行政監管制度

對植入式廣告的監管，是法律規制中的突出難題。目前存在主管機關不明、權責不清、監管標準混亂等情況，也存在調整范圍重合、權責內容交叉等情形。因此，完善植入式廣告的監管制度，是穩定廣告市場的重要前提。

植入式廣告本質上屬于商業廣告，因此行政執法權應該賦予工商行政管理部門及相關主管機構。

可以在現有的廣告監管上建立具體的事前審查制度。根據植入式廣告特殊規定和基本標準，進行植入式廣告內容和形式的發布前審查；進行時長、數量、頻率等具體的管理性限制，這不僅有利于排查不適格主體，還可以大面積圍堵非法廣告，也有利于植入式廣告檔案制度的建立和完善，為事中監督和事后監管提供資料和依據。

嚴格事中監管標準，加強各地區監管配合。植入式廣告發布后，應細化監管部門工作職責，成立專門的植入式廣告活動監管中心，完善備案制度，廣告主體發布活動合法性與合理性記錄，并且具有對違法行為的行政執法權。統一廣告監管標準，實現登記備案信息地區間互通，實現地區合作，節省行政資源，提高監管效率。

嚴肅事后歸責制度。這是對植入式廣告長期責任主體不明的彌補。建立審查制度、檔案制度、備案制度，厘清主體間活動形式與內容，明確權利義務關系，能夠有效減少舉證難度，明晰責任主體和責任形式，真正做到執法必嚴，違法必究。

涉及普通領域的植入式廣告的廣告主、廣告發布者（特殊情況下包括廣告經營者）都應主動申報。未經工商部門批準并進行廣告內容與形式審查，不得發布植入式廣告。如果市場主體沒有主動申報，其他行政機關在進行審查過程中發現植入式廣告，都應及時移交給影視劇中植入式廣告的審查部門后才能發布；因為影視劇媒介內容是植入式廣告最重要的營銷陣地，因此在發布前市場主體應同時送交廣播電視審查部門和廣告審查部門兩個機構；而涉及煙酒、食品、藥品等特殊領域的植入式廣告審查，還要同步送交相關主管機構如藥監局、衛生局等部門，實行聯合審查，在符合各部門對于特殊領域和特殊群體的專門規定時，植入式廣告才能通過審查。

（4）倡導行業自我監督與社會監督

相對于行政監管、立法監管等外部監管，行業自律體制有便捷、節約的特點，能有效減少財政支出，成為政府監督的有效補充方式。充分尊重植入式廣告行業自律是規范植入式廣告的重要途徑，也是規制體系應遵循的基本原則。充分激發植入式廣告提供方內在的行業自律性，保障商業群體話語權和主體地位，對于維護市場秩序和消費者權益有重大作用。

根據現有法律規定，通過政府合理引導，建立起植入式廣告行業自律體系，能夠充分發揮市場機制作用，促進商業主體與傳媒主體的深度合作，實現商業效益，推進廣告市場與傳媒產業的市場格局優化，擴大行業的自主性和話語權。所以，植入式廣告走向行業自治是符合我國植入式廣告發展現狀的，也是符合市場經濟需求的。

社會監督力量不僅可以充分表達消費者訴求，也能作為專業性組織參與簡易糾紛調查、處置、矛盾化解。這些問題，單靠個體力量是不夠的，應不斷強化消費者團體在監督植入式廣告中的作用，借鑒外國先進經驗，提高外部監督的效力。譬如引進團體訴訟制度，或者完善公益訴訟制度等措施，都可以在一定程度上維護社會公共秩序和消費者合法權益。

綜上所述，在植入式廣告相關法律不健全的情況下，其發展存在巨大的風險。只有對現存的相關法律法規進行修補完善，盡快出臺詳細的相關措施，才是廣告行業維持穩定健康發展的必然之路。植入式廣告發展已成為市場經濟的一部分，我國的精神文明發展水平普遍提高，對于植入式廣告的立法完善已在某種程度上達成共識。對于巧妙的植入式廣告，觀眾是認可的；但是對于生硬植入和濫用是持否定態度的。 結合我國的綜合國情，我們對于植入式廣告的態度是“既要允許適當的發展，又要采取管理和規范”。面對我國影視植入式廣告的迅速發展和與此相關法律監管不到位的現狀，我們必須借鑒各國相關經驗，盡快完善我國影視植入式廣告的法律體系。總之，我國建立植入式廣告法律規制體系是維護行業秩序、促進產業發展、維護消費者權益的根本之道。立法應以“原則許可，例外禁止”為指導，以政府監管為主、市場自律為輔、社會監督為補充的模式進行。

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作者簡介：劉興樹（1962年11月一）漢湖南男博士教授湖南師范大學法學院教師研究方向經濟法

二作：劉晗（1989年12月-）漢湖南男碩士長沙先導控股集團有限公司黨政部主管研究方向新聞傳播