工程招投標項目合同索賠問題研究

劉菁云

[摘要]小城鎮建設是發展農村小城鎮是帶動農村經濟和社會發展的大戰略，以小城鎮為重要載體，推進農業現代化、農村農業生產工業化和農村城鎮化，是一條有中國特色的小城鎮建設城市化道路。我國提出的“小城鎮、大問題”“小城鎮、大政策”，對這條道路進行了深入探索，特別是農村小城鎮建設，建設工程索賠問題進行了研究。

[關鍵詞]小城鎮化建設；建設工程索賠；工程招投票

[DOI]1013939/jcnkizgsc201734178

建設工程招投標項目小城鎮建設，發展農村小城鎮是一個“大戰略”，這是對多年探索的充分肯定和總結升華，也是對農村小城鎮走這條道路的總體部署。是在新的世紀加快發展小城鎮，不斷把農村小城鎮改革與發展推向新的階段，促進農村小城鎮建設與經濟社會全面進步的關鍵，我們國家的經濟已經融入到世界經濟當中，建筑業同樣要參與國際市場競爭。農村小城鎮建筑市場的進一步規范，國內的建筑企業的合同索賠意識也在逐步提高，對索賠機會的捕捉越來越敏銳，這就要求建設單位應對合同索賠和進行合同反索賠的能力必須相應提高，才能不斷適應新的市場環境。

建筑工程招投標項目，建筑施程施工合同、索賠的問題研究實踐中，普遍按索賠的對象來界定合同索賠與合同反索賠的，通常把承包商就非承包商原因所造成的承包商的實際損失，向建設單位提出的經濟補償或工期延長的要求，稱為索賠。把建設單位向承包商提出的，由于承包商違約而導致的建設單位損失的補償要求，稱為反索賠。以合同形式表達的形式稱為合同索賠，此種要求均以補償實際損失為原則，并不存在懲罰的意思，建設單位對承包商的反索賠，包括兩個方面：一是對承包商提出的索賠要求進行分析、評價和修正，否定其不合理的要求，接受其合理的要求。二是對承包商在履約中的其他缺陷責任，或拖延竣工工期，獨立地提出損失補償要求，建設單位、承包商和監理在建筑市場中是三個地位平等的主體，在理想的項目運作結構中，建設單位應該是處在一個功能弱化的地位。但是在我們國家當前的情況下，中介服務機構的服務能力參差不齊，建設單位仍然處于協調中樞的地位來應對政府部門、勘察、設計、總承包商、監理、設備分包等對象，在工程建設中，承包商利用索賠追求自身利益的最大化：而作為建設單位， 總是追求以盡可能小的投入，獲得盡可能多的效益。雙方利益上的沖突，集中體現在索賠和反索賠上。

1小城鎮建設如何應對承包商的索賠

在施工過程中，建設單位要面對大量繁雜的承包商提出的索賠、承包商在提出索賠時，經常夸大索賠的費用，把索賠原因與己無關的因素聯系在一起，有時甚至 曲解合同協議條款含義以證明自己具有索賠的權利。

建設單位防范和應對承包商索賠的幾點建議：

（1）首先要分清責任，誰的責任由誰承擔損失，如果責任來自其他方面，如：設計單位、其他承包商、監理等，建設單位提供證據證明損失并非由自己的過失造成，同時向第二方提出索賠，以補償承包商的損失。此外，在索賠事件發生時，承包商未采取積極措施防止事態擴大造成了損失，其損失費用由承包商承擔。在簽訂合同過程中要考慮周詳，事先防范，合同是索賠的前提條件，合同管理是索賠管理的基礎。在簽訂合同的過程中，對不同的、具體的變更和索賠情況應盡量作一個可操作的安排，以便于合同執行過程中的管理。

（2）工程量清單報價中，若承包商的投標報價中個別分項來報價，或一些分項的報價明顯過低，建設單位可認為在總報價中已包含，無補償責任。要求計清總包配合費、施工措施費等已包含的內容，防止承包商在已計費的情況下，重復索賠。承包商提出的每一項索賠費用都必須提出充分合理的證明材料，以表明承包商具有可分的索賠理由，且計算數額的方法和計算過程準確、合理。索賠理由主要有施工條件變化、工程變更、工期非己原因拖延、風險分擔不勻、建設單位違約、合同缺陷、國家法規變更及不可抗力等。

（3）超過時限，建設單位有權不受理。在國際上幾乎每一個項目，土木工程合同條件都對索賠的提供時間有明確的要求，承包商應在合同規定的時限內提出索賠通知和報告書，否則建設單位有權拒絕，其索賠不成立。認真審核超越合同規定的索賠。這些索賠指在合同中沒有專門的文字敘述，但是可以根據該合同條件的某些條款含義，推論出承包商有索賠權；或是在承包商遭遇到非自己原因的環境困難時，向建設單位提出基于道義上的經濟補償要求。

2小城鎮建設中如何對承包商進行反索賠

建設單位向承包商進行反索賠有兩個特點。一是發生的機會很低，原因是較之承包商，建設單位的風險更大，它除了要向承包商按期付款、提供施工現場和負相應的協調管理責任外，還要承擔社會環境、財務、經濟、不可抗力、自我組織等風險，這些風險又不是建設單位可以事先預見控制的。而承包商不同，它的義務是按合同要求進行施工，只要施工技術和管理不出大的漏 洞，能如期地保證質量的完工，一般不太容易違約。二是向承包商的反索賠，建設單位處于主動地位。它可以 直接從應付給承包商的工程款中抵扣，從滯留金中扣款 補償損失；因承包商嚴重違約不得不終止合同時，建設單位可用履約保函從銀行中得到補償，甚至還可以留置承包商的材料設備作為抵押。承包商處于較被動的地位。

3小城鎮建設設計單位的索賠和反索賠

我們國家設計單位提供的設計文件，常出現的失誤有設計深度不足，細部做法不明確；各專業設計協調不足，專業間管線沖突；在使用功能上遺漏環節，施工說明表達不嚴謹：對設備的名稱、規格表示不清等。這些都會在項目施工中造成質量、安全隱患，常使建設單位陷入 承包商索賠的境地，或是在使用功能上出現不可彌補的缺陸，甚至會造成嚴重的經濟后果，施工單位有權力要求索賠那么要求索賠的原則是：承包商（施工單位）在施工前期，有一個圖紙審核的過程，施工單位的技術人員要準確地把圖紙的每一個專業進行審核，一般出現問題的就是結構的細部處理，各個專業的建筑尺寸標準高度對不上，在施工中就會出現問題造成施工的經濟損失、工期拖延，那么施工單位有權力向建設單位要求索賠，施工單位提出索賠的理由，依據圖紙設計問題造成的經濟損失向建設單位進行索賠，那么建設單位有理由申請設計單位對施工單位的經濟索賠，并且幫助施工單位要求索賠。但是如果施工單位的施工合同是“施工全過程承包”施工索賠，索賠的應該向設計單位索賠。盡管設計師沒有義務保證設計文件絕對正確，但是他們運用自己的專業技術能力來確保設計文件的質量是合同的保證。建設單位應與設計單位訂立約定，要求設計師保證設計文件的正確完整性，即保證做到其他設計師所能做到的水平。

在工程招投標項目小城鎮建設工程施工索賠管理問題上，必須堅持實事求是的原則，公平公正地把合同索賠問題科學、有效地處理好，樹立農村小城鎮科學發展觀，樹立協調可持續發展，城市邊緣區農村小城鎮建筑市場規范化理念，把政府、開發商、城市邊緣區農村小城鎮建設，建筑市場作為同一個事業的利益主體整合在一個體系中，明確工程索賠所有權、協調各方利益，把工程索賠管理問題，作為一個整體系統來處理，這是一個有效的途徑，但同時我們應該清醒地看到，城市邊緣區農村小城鎮建設，小城鎮市建設市場不是一時就能規范的，應根據當地實際情況因地制宜，有計劃在整個過程中實現廣泛的參與，不僅要協調各利益主體之間的利益，也要協調不同時期的發展目標，實現城市邊緣地區農村小城建設工程索賠管理問題的規范化發展。endprint