“一帶一路”建設中中外投資保護協定中的能源投資爭端條款研究

□ 王奕元

“一帶一路”建設中中外投資保護協定中的能源投資爭端條款研究

□ 王奕元

一、中烏、中印能源投資現狀

在“一帶一路”倡儀影響下，中國與沿線國家的能源基礎設施互聯互通合作被視為重點工作，中國對外能源投資的中亞區塊、亞太區塊將深刻地受其影響。

中亞五國中，烏茲別克斯坦油氣儲量豐富，鈾礦、太陽能、風能、生物質能等清潔能源也很豐饒，能源行業是其重點發展產業。烏茲別克斯坦的出口以天然氣為主，尤其自兩大跨國天然氣管道開通以來，中國與中亞各國的能源貿易額逐年增長。烏茲別克斯坦能源比較成本低，基礎設施不完善，深處內陸的劣勢與中國資金充足、臨海的便利交通等優勢互補，兩國之間以至于整個中亞地區的能源合作具有強大驅動力。因此中國與中亞、南亞的能源投資合作必然增多。

在這種時代背景下，我國投資者與東道國的能源投資爭端問題得到重視。目前能源投資領域缺乏國際性的多邊機制或條約來規制，故而區域性、雙邊性的保護機制才是目前最為可行的方案。中國擁有世界上第二大的BIT網絡，現行有效的有100多項，“一帶一路”建設沿線64個國家中51個國家都與我國簽訂了BIT，可見BIT是我國能源投資的重要保護途徑。中印、中烏簽訂的BIT分別于2007年、2011年生效，基于中印、中烏較大的能源投資潛力以及BIT的典型性，故特作為研究范本，探討能源投資爭端內容及解決方法。

二、能源投資爭端主要實體條款

能源投資最大的特殊性在于政治風險巨大，其爭端所涉及的實體問題也多具有高度的政治敏感和復雜性?？傮w來說分為以下幾類：

第一類為東道國對一般待遇義務的違反。一般待遇，包括國民待遇、最惠國待遇和公平公正待遇。中烏BIT中規定了三種，中印BIT規定了國民和最惠國待遇，目前大多數BIT都會規定公平公正待遇，將其作為最低待遇標準，這是投資爭議最多的實體條款。主要爭議點在于公平公正待遇的界定。傳統的國際法認為，公平和公正待遇包括無差別待遇、國際最低標準和東道國保護外國財產的義務三個部分，但經過海外投資的發展和投資爭端解決的經驗，公平公正待遇的界定標準經歷了由最初的實體法條界定，過渡到以“穩定的法律商業環境”，及后來的“投資者的合理期待”為單一要素標準，最后發展到現今多重要素的判斷標準。這些標準包括但不限于透明度、穩定性、正當程序、合法期待的保護等等。一般待遇義務的違反是投資爭端中最為常見的爭議內容，在能源投資領域也不例外。

第二類為東道國對國有化措施或政治動亂受損及補償條款的違反。征收條款是每一個BIT的重要內容，包括各國允許征收的范圍、征收條件、補償原則等等。作為海外能源投資法律環境并不理想的中亞地區，中國投資遭遇國有化措施的風險遠遠高于東南亞、大洋洲、拉丁美洲等,而且補償也很難到位。此外，在政治動亂、戰爭、武裝沖突等眾多不為東道國政府控制的政治事件下，東道國政府也應給予補償。目前國際上奉行“及時、充分、有效”的補償原則。通常在兩國簽訂的投資保護協定或者當事人簽訂的合同中，會明確規定有損害與損失補償條款。但在實際操作中，仍有相當一部分中國投資的損失從未或很少得到此種標準的補償。

最后一類為財產轉移問題。財產轉移問題主要受兩方面影響：資金轉移的自由度和貨幣匯率的穩定度。在能源投資中，投資周期長，資金流通量大而且頻繁，東道國對于轉移自由度和貨幣匯率的穩定度也是投資者需要重點考量的因素。目前來看，我國在海外的投資大多能夠自由的轉移，但在匯率問題上，絕大多數投資者都遭受過匯率波動帶來的損失。可見，成本及利潤的轉移問題本身就是中國海外投資的巨大風險。

三、能源投資爭端解決方式及存在的不足

（一）能源投資爭端解決方式

中外BIT中大多會規定爭端解決程序。在2011年中烏BIT和2007年中印BIT中延續這一特點，其爭端解決規定限于基于協定實體條款下的義務違反。包括政治方式和法律方式兩大類，法律方式又可分為國內救濟和國際救濟兩種途徑。

1.協商談判

政治方式主要指協商談判。一般而言，在爭端發生后，投資者或其母國與東道國在友好的環境和自愿平等的前提下相互諒解、讓步，進行協商談判。這種方法比較靈活且態度友好，但容易導致爭端久拖不決。時間成本的弊端對于投資尤其是能源投資這種高投入、周期長、資金要求嚴苛的投資行為無疑是致命的。而且當雙方實力過于懸殊之時，協商談判往往收益甚微。因此，在許多中外BIT中，一般都會規定協商的期限，雙方在規定的期限內協商不成，隨時可以在國內法院提起訴訟或提交國際仲裁。同時，雖然協商談判可能具有瑕疵，但作為解決國際爭端的基本方法，在BIT實踐中，都會規定協商解決的優先性。中烏、中印BIT都有類似內容，同時中烏BIT更是將協商作為爭端階段的必經程序，只有在條約規定的期限內不能解決爭議的才能進入規定的其他程序。

2.國內救濟

多數BIT中會明確規定允許適用國內救濟方式解決爭端。中烏BIT第12條在協商談判之后提供了四種選擇：締約另一方國家有管轄權的法院、解決投資爭端國際中心仲裁、專設仲裁庭或經雙方同意的任何其他仲裁機構或專設仲裁庭。中印BIT也給出了包括國內救濟的兩種選擇?？梢妵鴥染葷壳笆墙鉀Q國際爭端的基本方法之一，但同時，用盡當地救濟原則卻出現限縮適用趨勢。用盡當地救濟作為重要的國際習慣法原則，長期以來雖得到了眾多作為資本輸入國的發展中國家的普遍贊同和適用，但發達國家作為資本輸出國更傾向于國際規則解決。目前，因為經濟全球化越來越多的國際條約明確放棄當地救濟的要求。中國對于此項原則的態度有三種，第一種表示采用，要求必須適用我國司法或行政程序，這種態度主要針對征收等國有化措施的合法性問題上。第二種僅規定可以國內救濟也可以國際仲裁。第三種不再適用，如中德、中英BIT。近期BIT的簽訂工作可看出中國目前傾向于第二種態度。

3.國際仲裁

國際仲裁中立性高且具有仲裁的一般優勢，成為爭端解決的大勢所趨。在國內救濟與國際仲裁的關系上，各國的設計不同。我國主要有三種做法：第一，規定選擇國際仲裁必須以先用盡當地救濟為條件。第二，可以在兩者中選擇，同時投資者如果在提交國內法院后法院未就爭端作出判決前撤回案件，則可訴諸國際仲裁。第三，適用岔路口條款。中烏BIT采取“岔路口條款”規定，對包括國內、國際救濟在內的四種爭端解決方式實行任擇，一旦選定，即為終局?；诓徽撌菄鴥确ㄔ哼€是國際爭端解決中心，絕大多數情況下都希望對提交的案件享有管轄權，而岔路口條款一旦適用，證明了當事人尋求的前后兩種救濟方式是針對同一問題，則后法院或爭端解決機構會喪失管轄權，故而，至今為止ICSID的案件中只有一案承認使用了岔路口條款?？梢娖鋵嶋H效用不大。

（二）存在的不足

中外BIT構建的投資爭端解決框架應用于能源投資上主要存在以下不足：

一是BIT數量、質量存在缺陷?！耙粠б宦贰苯ㄔO64個沿線國家中與中國簽訂BIT的國家有51個，雖然在數量上顯出優勢，但51個BIT中大多是于上個世紀簽訂的，只有15個國家BIT于2000年后生效，其中只有中烏BIT是于2010年之后簽訂生效的。僅依靠這些BIT對投資的保護力度已經遠遠無法適應于中國對外投資的現狀，存在改進的必要。

二是目前的爭端解決手段以單一、傳統的外交手段為主，局限性明顯。在爭端雙方相互諒解的基礎上，協商談判解決，有助于維護雙方的合作關系，也符合我國和平發展、睦鄰友好的大國形象，故而通過外交手段來解決國際糾紛是中國經常選擇的做法。但目前中國能源投資日益增多，投資爭端層出不窮，以政治手段為主的爭端解決理念已經不適合實際情況。一方面，協商談判曠日持久，雖一般有時間限制期限，但時間成本不好控制，而且如果雙方分歧巨大或者涉及根本國家利益考量，協商很難達成一致意見，投入與收益完全無法達成正比。另一方面，國際交往本質上以利益為紐帶，通過政治手段解決糾紛與當事國的政治、軍事力量以及國際地位密切相關，如果兩者差距過大，弱勢方根本沒有談判籌碼，與另一方的協商也很難推進下去。由此，過于依賴政治手段解決投資爭端是能源投資爭端解決體系中的一大弊病。

三是無法準確定位國內救濟與國際仲裁的關系，現有爭端解決路徑無法體現能源投資爭端的特殊性。實際而言，東道國國內救濟方式對東道國的法治狀況及司法機構能力等方面要求較高，實踐中比較容易出現司法不獨立、不中立的情形，從而使投資者處于劣勢地位，理論上應不予投資者所青睞。但在中國海外能源投資的實踐中，大多數投資者卻傾向于當地法院或者當地仲裁的東道國國內救濟方式。甚至，影響中國海外投資的迅速發展。我國現今是資本輸入國與資本輸出國的雙重身份，此時繼續過度強調東道國主權和國內管轄將不利于我國海外資本的保護。此外，能源投資爭端的最大特殊性在于大多是由非商業風險引起，會涉及一國非經濟利益，而且“一帶一路”建設沿線的能源投資區中有民族問題、安全問題等一系列的傳統安全與非傳統安全問題，市場經濟化水平也不高，故而政治手段、法律手段都有一定的適用空間，兩者必須要協調存在。

四、從BIT角度解決能源爭端的建議

“一帶一路”建設使得中國對中亞、南亞地區的能源投資日益增多，而我國通過BIT來保護能源投資仍存在一些不足，提出以下幾點建議：

其一，要加快BIT的簽訂和修改步伐，完善BIT保護網。“一帶一路”建設沿線64個國家雖然大部分都與我國簽訂了BIT，但多數簽訂年代久遠，保護力度可能已經無法適應于中國對外投資的現狀。故而，我國應一方面加大開展有導向性的簽訂工作，優先與能源投資主要流向國、區域內影響力大國簽訂；另一方面更要抓住契機，對于已臨近重新簽署的窗口期的BIT進行改進。在此之前，對我國能源投資的保護也可以通過具體合作合同和開發協議予以補充。

其二，協調BIT與其他協定的關系。除卻通過BIT保護能源投資外，還有很多區域性協定、專項協議等來保護我國的海外能源投資。在BIT與區域性、多邊性協定的關系上，爭端解決的程序設計必須保持一致，協調好各爭端解決機構間的管轄范圍，以避免條約適用和效力的爭端。在BIT與其他專項協議的關系上，要以BIT為指導方向和原則，在該爭端解決程序框架下進一步細化規制，制定專項的能源投資保護協定、能源貿易和投資便利化協定等等。

其三，進一步豐富爭端解決方式，促進政治手段、法律手段以及替代性糾紛解決方法有機結合，建構系統均衡的爭端選擇路徑。雖然誠如上文分析，政治手段解決爭端的劣勢日益明顯，但能源投資政治特征明顯，法律手段過于強硬，以此解決能源投資爭端有時可能會起到反作用，故而談判磋商仍應當是爭端解決的選擇路徑之一，以政治手段作為法律手段的補充。尤其是我國的海外投資者在東道國受到不法侵害或不公正待遇，而又得不到合理的司法或行政救濟時，我國政府應當通過正當的外交途徑，對該國提出求償要求。其次，法律手段要盡可能多樣化，包括東道國國內法院訴訟、常設仲裁機構仲裁或者臨時仲裁庭仲裁。以此賦予投資者更多的選擇空間，而且基于中國在不同的BIT中的身份不同，國內救濟和國際仲裁可能采取不同的重視程度，針對主要接受我國投資的國家，BIT中應傾向于國際仲裁解決；對向我國投資較多的國家，我國在BIT談判中應堅持國內法院的管轄權。最后，替代性糾紛解決方法作為介于政治手段和法律手段之間的新興產物，也應該引起重視。比起政治手段來說更容易推進，而比起法律裁決來說雙方接受度又比較高的替代性糾紛解決方法應該與訴訟、仲裁等手段有機結合?？傮w而言，整個爭端解決設計應以法律手段為主，政治手段作為主要補充，同時鼓勵替代性糾紛解決方法的使用。從非傳統爭端解決方式到各仲裁機構裁決，構建一套統一完整的爭端解決路徑。

“一帶一路”建設為中國帶來了新的發展機遇，中亞和南亞將成為中國能源投資的主要輸入區域。以BIT為基礎，協調其他協定對能源投資予以保護也將成為中國海外投資保護的主要方式。我們應加快BIT的修改、簽訂步伐，協調好BIT與其它協議、條約的關系，進一步豐富爭端解決方式，使政治手段、法律手段以及替代性糾紛解決方法有機結合，共同建構系統均衡的爭端選擇路徑。

[1]徐小杰.世界能源中國展望2013-2014[M].社會科學文獻出版社，2014.

[2]柴利.中國與中亞國家能源合作對策研究[M].社會科學文獻出版社，2013.

[3]喬惠娟.試析中國簽訂BIT中的東道國與投資者爭端解決條款[J].商業時代，2012（5）.

[4]單文華，任翔，賀艷等.中國海外資源能源投資法律問題調查報告[J].國際經濟法學刊，2012（02）：97-120.

[5]張正怡.能源類國際投資爭端法律問題研究[M].法律出版社，2014.

[6]李蓓.論完善中外BIT解決“投資者—東道國”爭端的國際仲裁機制[D].華東政法大學博士論文，2008.

[7]梁詠.雙邊投資條約與中國能源投資安全[M].復旦大學出版社，2012.

西南政法大學國際法學院

責任編輯：胡 越

2016年司法部國家法治與法學理論研究項目“中國推進 ‘一帶一路’能源合作法律機制構建研究”（16SFB2047）；2015年西南政法大學研究生科研創新計劃資助項目 “‘一帶一路’下中國能源對外投資的法律制度研究”（XZYJ2015109）。