從明德重工保函糾紛案看相關(guān)法律問題

文/於君俊 編輯/韓英彤

企業(yè)和銀行在大力推進保函業(yè)務(wù)時，應(yīng)注意從一開始就爭取對自己有利的條款，以取得主動。

近年來，在世界造船業(yè)大幅下滑的沖擊下，中國的一些船廠也面臨破產(chǎn)重組，一些提供船舶還款保函的擔(dān)保行因此受到牽連，陷入船東索賠的風(fēng)險。其中，歷時十年的明德重工保函爭議及侵權(quán)糾紛案，就是一樁典型案例。

案件概述

2007年8月，境外船東CRESCENDO MARITIME CO（下稱“船東”）和境內(nèi)船廠明德重工（下稱“船廠”）簽訂造船合同。據(jù)此，擔(dān)保行開出還款保函，擔(dān)保船廠在收到預(yù)付款后按合同規(guī)定履行責(zé)任。還款保函適用英國法，產(chǎn)生的一切爭議，約定提交倫敦仲裁庭進行仲裁。

2011年11月，由于工期拖延，船東宣布取消合同，要求船廠返還相關(guān)預(yù)付款，并向擔(dān)保行索賠。遭拒后，船東就此向倫敦仲裁庭提起仲裁。

2014年8月，擔(dān)保行向當(dāng)?shù)睾Ｊ路ㄔ禾崞鹌墼p訴訟，海事法院簽發(fā)止付令。隨后，船東在英國申請臨時禁訴令，禁止中國法院受理這一訴訟，并提出管轄權(quán)異議，但中國法院裁定駁回異議。

2014年12月，倫敦仲裁庭做出裁決，認為船東有權(quán)要求返還預(yù)付款，如船廠不能支付，船東可向擔(dān)保行索賠。

2015年6月，船東在美國聯(lián)邦紐約南區(qū)法院提起訴訟，要求法院承認并執(zhí)行倫敦仲裁庭的裁決。

2016年2月，美國法院裁定支持倫敦仲裁庭的裁決。

涉及的主要法律問題

獨立糾紛和止付問題

從合同要求來看，船廠并未按照時間進度完成造船任務(wù)，而還款保函擔(dān)保的是船廠收到預(yù)付款后，按要求生產(chǎn)、施工、交貨，因此船東有權(quán)進行索賠。

在船舶建造實務(wù)中，船東在預(yù)付造船款項后，往往要求船廠所在銀行開出還款保函。只要雙方產(chǎn)生分歧，即使過錯不在船廠，船東也可憑還款保函要求退回預(yù)付款。值得注意的是，許多船東在接收所造船舶前都是空殼公司，因此，即使船廠仲裁勝訴，也因船東無可執(zhí)行資產(chǎn)難以追索；相反，在獨立保函下，船東可隨時聲稱船廠違約進行索賠。也就是說，保函的獨立性使船廠明顯處于不利地位，具有極大風(fēng)險。

本案的保函屬于見索即付獨立保函。在英國法中已有關(guān)于獨立保函的許多判例。如在WS TANKSHIP和KWANGJU BANK LTD案件中，法官認為，保函約定收到對方書面請求且證實符合合同規(guī)定的聲明后立即付款，無需對賣方在合同下是否有權(quán)要求還款進行認定。在英國法中，獨立保函等同于現(xiàn)金，風(fēng)險很大。丹寧法官對這種擔(dān)保形式是這樣論述的：“履約保函與信用證相似。在與保函條款一致時，擔(dān)保行必須付款。這與賣方是否履行合同義務(wù)無關(guān)，也與賣方是否違約無關(guān)……惟一的例外是存在明確的欺詐。”

但獨立保函是趨勢。1978年，國際商會頒布了《合同擔(dān)保統(tǒng)一規(guī)則》，該規(guī)則和基礎(chǔ)交易密不可分，是從屬擔(dān)保的代表，因此并不被接受。國際商會痛定思痛，這才有了如今的URDG。的確，如果受益人拿著一個和基礎(chǔ)交易緊密關(guān)聯(lián)的保函，索賠充滿困難，無法維護自身權(quán)益，那又何必接受呢。

只有在兩種情況下，提供獨立保函的擔(dān)保行可免除付款責(zé)任，一是單據(jù)有不符點，二是涉及欺詐。

我國司法對欺詐的法律認定，主要以《民法總則》作為基本法律依據(jù)。《民法總則》第一百四十八條規(guī)定，一方以欺詐手段，使對方在違背真實意思的情況下所實施的民事法律行為，受欺詐方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷；第一百四十九條規(guī)定，第三人實施欺詐行為，使一方在違背真實意思的情況下所實施的民事法律行為，對方主動或者應(yīng)當(dāng)知道該欺詐行為的，受欺詐方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷。《擔(dān)保法》第三十條第二款同樣規(guī)定，主合同債權(quán)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的，保證責(zé)任免除。

最高院于2016年11月18日出臺的《最高人民法院關(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》中的第十二條，對于如何認定獨立保函欺詐的情形作了詳細的規(guī)定：（一）受益人與保函申請人或其他人串通，虛構(gòu)基礎(chǔ)交易的；（二）受益人提交的第三方單據(jù)系偽造或內(nèi)容虛假的；（三）法院判決或仲裁裁決認定基礎(chǔ)交易債務(wù)人沒有付款或賠償責(zé)任的；（四）受益人確認基礎(chǔ)交易債務(wù)已得到完全履行或者確認獨立保函載明的付款到期事件并未發(fā)生的；（五）受益人明知其沒有付款請求權(quán)仍濫用該權(quán)利的其他情形。此外，該規(guī)定的第十八、十九、二十一條對獨立保函欺詐訴訟也做了相應(yīng)規(guī)定。

爭論不休的管轄權(quán)

管轄權(quán)是指法院對案件進行審理的權(quán)力或權(quán)限。

就本案而言，保函規(guī)定在英國仲裁并受英國法約束，因此，此案從表面上看中國法院沒有實際管轄權(quán)。但中國的海事法院依然受理了該案，這是為什么呢？

《中華人民共和國民事訴訟法》第28條規(guī)定，因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。同樣，《涉外民事關(guān)系法律適用法》第4條規(guī)定，中華人民共和國法律對涉外民事關(guān)系有強制性規(guī)定的，直接適用該強制性規(guī)定；第44條規(guī)定，侵權(quán)責(zé)任，適用侵權(quán)行為地法律。由于本案擔(dān)保行提出合同倒簽涉及欺詐，其性質(zhì)往往為侵權(quán)之訴，因此中國法院管轄并無不當(dāng)，這恐怕用中國法律的強制性規(guī)定解釋更為合理。

事實上，就保函發(fā)生的糾紛案件，很多從開始就圍繞著管轄權(quán)爭論不休。那么爭奪管轄權(quán)的意義何在？

其一，如果保函糾紛在本國之外的仲裁機構(gòu)進行仲裁，由于對他國法律不熟悉，應(yīng)訴往往會處于被動地位；而如果本國的法院有權(quán)管轄，面對本國法官，適用本國語言，會增加勝訴的信心。此外，在本國訴訟，證據(jù)的搜集、證人的出庭、律師的聘請，都相對易于操作，可令當(dāng)事方減少訴訟成本，提高訴訟效率。

其二，無論是普通法國家還是大陸法國家，法律體系的不同會形成不同的判決程序和理念，原告和被告承擔(dān)的責(zé)任也各不相同；有些國家/地區(qū)除了基本的賠償責(zé)任之外，還會另加懲罰性賠償。因此，不同的法律可能會導(dǎo)致案件審理出現(xiàn)不同的結(jié)果。

所以管轄權(quán)之爭對于當(dāng)事方十分重要，管轄權(quán)的勝利可以增添勝訴的砝碼，至少會在心理上占據(jù)優(yōu)勢；更有甚者，這種程序法上的問題，還會被用作保函下拖延時間、延遲付款的一種手段。

沸沸揚湯的平行訴訟

本案的船東在倫敦提出仲裁期間，擔(dān)保行亦在中國海事法院提起訴訟，法院簽發(fā)了止付令并受理，這就是所謂的平行訴訟。

平行訴訟是指當(dāng)事人就同一國際民商事案件同時在兩個或兩個以上的國家進行訴訟的現(xiàn)象。平行訴訟分為兩種情況，一是同一原告先后在兩個或兩個以上的法院提起訴訟，稱為“重復(fù)訴訟”；二是雙方當(dāng)事人在不同法院進行反向訴訟，原告成為被告，被告成為原告，稱為“一事互訴”或“對抗訴訟”。

很明顯，根據(jù)上述對管轄權(quán)的分析，平行訴訟是和平行管轄聯(lián)系在一起的，正因為本國法院和外國法院均主張對國際民商事爭議具有管轄權(quán)，當(dāng)事人才能夠選擇起訴的法院，導(dǎo)致平行訴訟的產(chǎn)生。

我國對于平行訴訟并無明確的法律規(guī)定，僅在《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見中涉及到相關(guān)內(nèi)容：中華人民共和國人民法院和外國法院都有管轄權(quán)的案件，一方當(dāng)事人向外國法院起訴，而另一方當(dāng)事人向中華人民共和國人民法院起訴的，人民法院可予受理。判決后，外國法院申請或者當(dāng)事人請求人民法院承認和執(zhí)行外國法院對本案做出的判決、裁定的，不予準(zhǔn)許；但雙方共同參加或者簽訂的國際條約另有規(guī)定的除外。從該法條可以看出，我國允許存在平行訴訟，只要法律規(guī)定我國對于某一國際民商事案件具有管轄權(quán)，無論國外法院如何處理，我國法院均可受理；同時，也不會主動執(zhí)行外國法院做出的裁定。

本案中的英國法院并不禁止平行訴訟，平行訴訟不會導(dǎo)致在英國訴訟的中止。一般情況是，在符合英國法律的前提下，法院可以發(fā)出禁訴令，但很難得到國外的承認。

案例思考

重視合同條款，規(guī)避相關(guān)風(fēng)險

造船合同無論被認為是建造合同、買賣合同，還是近來被認為具有承攬性質(zhì)的合同，其條款總是復(fù)雜又冗長的。內(nèi)含的意向書、過檔合約、序言、船舶的設(shè)計和規(guī)格、各種備忘錄等內(nèi)容，通常會成為船東和船廠爭論的焦點。

造船過程中，船廠一般會遇到以下風(fēng)險：一是船東的資質(zhì)問題。在簽訂合同時，需充分調(diào)查船東按照合同預(yù)付款項、提供資料數(shù)據(jù)的能力。二是技術(shù)風(fēng)險。履行合同時，船廠應(yīng)與船東簽訂協(xié)議，以保證其提供的或指示第三方提供的產(chǎn)品能適應(yīng)船只建造，并且保證不會引發(fā)任何問題。三是市場變化。在建造過程中，船舶價格的變動、航運的不景氣，會使船東不斷下壓船只價格、拖延提供各種資料甚至最終棄船，使船廠面臨較大風(fēng)險。四是保函風(fēng)險。由于銀行對船舶建造不夠了解，開出的還款保函往往缺少建設(shè)性意見。鑒此，需要銀行在對造船有一定認識的基礎(chǔ)上，在還款保函中盡量明確雙方的權(quán)利義務(wù)；同時，可要求船東開出相應(yīng)的付款保函或履約保函，保證款項按時足額到賬，船東盡職履行責(zé)任。

無論怎樣，船廠按時履約會將一切事情簡單化。如遇船東原因?qū)е潞贤m紛時，船廠不能擅自停止造船。楊良宜先生在其造船合約一書中指出：“造船合約仍在，船廠不能以船東未支付或遲支付船價而停止建造船舶，這會變成船廠違約了。”遇到這種情況，船廠可根據(jù)英國仲裁法提起仲裁，向英國法院申請履約指令，如禁止船東拖延、刁難及棄船。這是相對合理的做法。

擔(dān)保行和企業(yè)需要掌握話語權(quán)

在實務(wù)中，中國的擔(dān)保行和企業(yè)往往處于相對弱勢的地位，無論是合同的簽訂還是保函條款的最終確立，均沒有太多發(fā)聲的機會。一些企業(yè)在商討保函條款的過程中，為獲得項目進而取得可觀的利潤，哪怕再苛刻的條文也可以視而不見、默不作聲。殊不知，正是這種風(fēng)險與獲得的不對等，給擔(dān)保行平添了額外的責(zé)任，也給企業(yè)自身帶來了不可預(yù)計的隱患。

在處理保函業(yè)務(wù)時，條款先行、法律支撐，在保函實務(wù)和法律的框架下確定具體格式，是比較合適的做法；反之，如果以工程項目為先，先制定所謂的戰(zhàn)略模式，遇到風(fēng)險再尋求幫助，顯然是本末倒置，事到臨頭則為時晚矣。因此，在日常業(yè)務(wù)中，中國擔(dān)保行及企業(yè)要勇于發(fā)聲，盡力爭取對自己有利的條款。

擔(dān)保行應(yīng)獨立自主

擔(dān)保行在開出保函后，應(yīng)本著合理審慎的原則對待保函索賠，按照保函條款及相關(guān)慣例或法律，對單據(jù)是否存在不符點做出獨立判斷，以充分維護擔(dān)保行的自主權(quán)。切忌不能為維護與客戶的關(guān)系使自身陷入兩難之地。這并非是讓擔(dān)保行放棄合法權(quán)利，也不是主張對抗法院裁定，只是表明一個觀點——擔(dān)保行在相符索賠下的付款應(yīng)不受干擾。如保函索賠確實存在爭議，則最好由申請人或受益人在合同下提起民事訴訟。此時，銀行可以第三人身份參與（民事訴訟第三人是指對他人爭議的訴訟標(biāo)的有獨立請求權(quán)，或雖無獨立請求權(quán)但案件的判決結(jié)果與其有利害關(guān)系的人），如申請人勝訴，則讓受益人退還款項給申請人；如申請人敗訴，則說明付款理所應(yīng)當(dāng)。總之，擔(dān)保行對自身開出的保函應(yīng)有獨立判斷，堅持自己的主張，無論如何要避免自身卷入冗長的訴訟之中。

對國際仲裁不必望而生畏

開立保函總有這樣一個錯覺：如果適用國外法由國外法院管轄，在一個陌生的國度，面對陌生的法律、異樣的司法環(huán)境，加上語言障礙，幾乎不可能勝訴。其實這是不必要的顧慮。實際上，一些國家的法律在某些方面可能比中國更專業(yè)。拿本案舉例，倫敦海事仲裁可以稱得上是業(yè)內(nèi)翹楚，其判決的準(zhǔn)確性有目共睹，因此，將糾紛提交倫敦仲裁，對雙方來說都應(yīng)是一個合理的甚至是最好的選擇。

總而言之，對國外規(guī)則的不熟悉，不應(yīng)成為害怕國際仲裁、想方設(shè)法在國內(nèi)進行平行訴訟的理由。中國企業(yè)正在“走出去”，“一帶一路”建設(shè)也如火如荼。在這種情況下，中國企業(yè)和擔(dān)保行應(yīng)主動接觸國外法律體系和仲裁流程，加強對國外法律的研究，爭取熟練掌握國際民商事交易的規(guī)則，做到防患于未然。

平行訴訟需小心

平行訴訟的目的，是保護當(dāng)事人的訴訟利益，以體現(xiàn)法律救濟的公平性。在對國外仲裁不熟悉的情況下，爭取司法管轄，用平行訴訟維護自身權(quán)利當(dāng)然是正確的做法。但是我們也要看到，以往平行訴訟中各判各的、最終無法執(zhí)行的情況已經(jīng)改變，寄望以此保護自身的目的很可能落空。國外仲裁即使不被承認，相關(guān)海外資產(chǎn)也面臨在國外被強制執(zhí)行的風(fēng)險。因此平行訴訟絕不是救命稻草，搞不好不僅不能達到預(yù)期目的，還會適得其反。