虛假訴訟罪實踐適用問題及預防機制探討

摘 要 從2012年《民事訴訟法》首次將虛假訴訟罪納入立法范圍到2015年刑法修正案九增設“虛假訴訟罪”。法律手段制裁虛假訴訟的程序由此開端，但現行法律法規對虛假訴訟罪之規定過于簡單，漏洞諸多。本文由虛假訴訟罪的構成要件、司法實踐中的問題和現行預防機制入手，通過與民訴中虛假訴訟概念對比以及相關裁判文書的分析總結，提出對虛假訴訟罪相關制度的建議，期望對我國虛假訴訟罪的司法實踐有所裨益。

關鍵詞 虛假訴訟罪 虛假訴訟 實踐適用 預防機制

作者簡介：李世朗，浙江杭天信律師事務所律師。

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.172

一、 虛假訴訟與虛假訴訟罪

（一）虛假訴訟的定義

在分析虛假訴訟罪的定義前，首先應當明晰虛假訴訟的定義。我國2012年8月31日修訂的《民事訴訟法》第一百一十二條：當事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調解等方式侵害他人合法權益的，人民法院應當駁回其請求，并根據情節輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

第一百一十三條：被執行人與他人惡意串通，通過訴訟、仲裁、調解等方式逃避履行法律文書確定的義務的，人民法院應當根據情節輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

在本次民事訴訟法修改之前，虛假訴訟還不是一個嚴格意義上的法律概念， 理論界與實務界對其概念的見解眾說紛紜，直到該法的修訂首次將虛假訴訟納入立法范疇內。

那么根據《民事訴訟法》第一百一十二條、第一百一十三條所調整的“虛假訴訟”這一含義，虛假訴訟應當定義為：雙方當事人惡意串通，虛構實際并不存在的民事糾紛，通過訴訟、仲裁和調解等方式，意圖借助法院的審判權或執行權，侵害他人合法權益或者逃避履行法律文書確定的義務的訴訟。

然而對于虛假訴訟應當如何追究刑事責任，在法學界引起一番爭論，關于詐騙罪、敲詐勒索罪、搶劫罪等觀點層出不窮，直到2015年刑法修正案九的頒布施行，最高院和最高檢正式將虛假訴訟罪列入刑法罪名。

（二）虛假訴訟罪

2015年8月29日刑法修正案九的頒發，不難令法學界注意到這條新法條：第三百零七條之一“以捏造的事實提起民事訴訟，妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權益的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。 隨后，最高院和最高檢聯合發布《關于執行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規定（六）》中將該罪名確定為虛假訴訟罪。

（三）虛假訴訟與虛假訴訟罪的關系

刑法的二次違法性已被眾多學者認可。虛假訴訟就是虛假訴訟罪的前置性法律，換言之，只有構成民訴法律中虛假訴訟行為，才將觸犯虛假訴訟罪，虛假訴訟是構成虛假訴訟罪的前置性條件，因此筆者認為虛假訴訟罪的構成要件需要符合虛假訴訟行為的構成要件，但是刑法中的虛假訴訟罪調整的行為范圍卻寬于民訴中虛假訴訟行為，從兩者的主體、法益和手段方式上皆能體現。

民事訴訟法對虛假訴訟的定義已明確主體是訴訟的雙方當事人，法益為司法秩序或者第三方人的合法權益，手段方式是指雙方當事人惡意串通；而刑法中虛假訴訟罪并未明確指出主體為一方當事人還是雙方當事人，也未明確侵犯法益中的他人是指訴訟當事人以外第三人還是對方當事人，在手段方式上僅用了“捏造的事實”提起訴訟即可滿足條件。

這很容易與惡意訴訟相混淆。惡意訴訟，是指一方以捏造虛假事實提起民事訴訟，利用審判等方式侵犯對方當事人的合法權益。例如原告承諾被告先寫收條再將借款以現金形式交付于被告的方式欺騙被告寫下不真實的收據，后未如約將借款給予被告，卻利用被告的收據向被告提起訴訟。此類情況應當于虛假訴訟相區別，而在虛假訴訟罪的條文中，并沒有區分是一方捏造事實還是雙方捏造事實，也沒有準確說明侵犯了誰的法益。

但也有部分學者認為這并不是混淆，虛假訴訟罪既包括了狹義的雙方當事人惡意串通而損害第三方利益的虛假訴訟，又包括一方提起訴訟損害另一方利益的惡意訴訟。但筆者認為任何法律條文都離不開理論基礎。虛假訴訟的定義既然已在民事訴訟法中已被立法者明確，那么刑法條文再修改調整改變民訴中虛假訴訟的概念，不利于公眾對兩種訴訟行為的辨析，同時造成法律的前后矛盾性的解釋，不利于學者對于整個中華人民共和國體系中對于法律的解釋。

相對于惡意訴訟，虛假訴訟行為的主觀惡意性更強，且第三人維權更艱難。且惡意訴訟侵犯的法益也不同，虛假訴訟侵害他人的主要是財產權，而惡意訴訟不僅僅止于財產權，還可能帶來名譽權、榮譽權等的侵害。

筆者認為，侵犯的法益以及社會危害性不同，應認定的罪名也應當有所區別。因此虛假訴訟罪應剔除惡意訴訟的概念，以示區別。

二、虛假訴訟入罪的現存問題

至此，對于虛假訴訟應當如何認定罪名的爭論卸下帷幕，但對于虛假訴訟入罪后存在的各種問題探討的聲音層出不窮，筆者結合對虛假訴訟的分析并對近幾年學術文章進行研究，認為至少存在以下幾大爭議：

（一）虛假訴訟罪的手段方式范圍狹窄

《刑法》第三百零七條之一明確指出虛假訴訟罪的手段方式是提起民事訴訟。但民訴調整的虛假訴訟可以是起訴、仲裁、調解等手段。兩者相較之下虛假訴訟罪的要求更高，即只有通過提起民事訴訟的方式才構成犯罪，通過仲裁、調解等方式再向法院申請執行的方式則不構罪。這是一個明顯的法律漏洞：其一，仲裁在民商事糾紛的處理中發揮了重要作用，行為人捏造事實、偽造證據，促使仲裁機構作出錯誤的裁決而獲取非法利益的，其性質與虛假訴訟相同。 其二，當事人可以不通過民事訴訟的方式而選擇調解或者商事仲裁的方式以避免構成本罪。

2012年浙江寧波發生這樣一個案件，當地一家企業資不抵債，先后多名債權人將該企業起訴至當地法院，公司幾千萬凈資產都被法院查封扣押后，法院執行陸續開始。但在執行期間，突然來了21名自稱該公司前員工者拿著勞動仲裁調解書向法院申請強制執行，因員工和企業雙方均無異議，順理成章進入了執行程序。在實踐中，員工工資執行程序中應當優先受償，但是執行法官在過程發現了諸多疑端。例如企業已在10個月前被迫停產，員工早已遣散，為何勞動者還主張近期的工資；執行早已開始，被欠薪員工表現的并不焦急且至今才來申報等疑點。經過法官與申請人的多次談話，終于查清事實，企業實際控制人為換回部分損失，偽造虛假材料，并以承諾好處費的方式慫恿曾經與該企業有勞動關系的員工申請仲裁，以達到目的。endprint

很明顯該案件在資不抵債的情況下，該員工和企業的作為嚴重損害了其他債權人對債權的實現。與通過民事訴訟造成的后果大同小異，但通過勞動仲裁取得裁定書后申請執行的方式按照法條卻并不構罪，一是有失法律公平性，二是讓一些自認聰明的當事人得了空子，另辟蹊徑來收獲不義之財。因此筆者認為，虛假訴訟罪雖然含有“訴訟”二字，但是不應當只以訴訟單一模式為限，應相對擴大解釋，將利用仲裁、調解得到具有法律效力的文書并向法院申請執行這一方式納入其中。

另外我國著名學者張明楷教授認為“《民事訴訟法》規定了第一審普通程序、簡易程序、第二審程序、以及審判監督程序等程序。行為人在任何一個程序中提起民事訴訟的，都可能構成虛假訴訟罪?！?筆者認同該觀點，提起訴訟不但只包括一審程序，在二審等其他程序中新虛造事實損害他人權益危害性同樣大，因此應當適當擴充“提起訴訟”的范圍。

（二）虛假訴訟預防機制欠缺

根據現行法律，針對虛假訴訟的預防機制主要有以下兩種方式：

一是民事訴訟法中第三人制度，主要包括第三人撤銷之訴、案外人申請再審以及執行異議之訴。民事訴訟第三人制度作為一種后置的救濟制度在民事訴訟中的地位異常重要，在我國該制度的規定和程序卻異常簡陋。其一，作為案外第三人，對訴訟不知情的情況下，一般都是在損害實際發生時才知道，甚至因為疏忽而一直未意識到自身利益被損害，等到發現時已超過救濟的訴訟時效。其二，第三人尋求法律救濟時，也沒有完善的程序和措施能夠救濟其受到的損害。如第三人撤銷訴訟程序中的適格當事人、法律后果均等并無相應規定。其三，如何界定第三人救濟制度和案外人異議之訴之關系，第三人只能選擇其中一種或者都可以選擇亦無詳細規定。

雖然第三人制度有法可依，但是當前法律的不完善造成第三人無法正常維權，且啟動該程序時往往是已對第三人造成了實質上的法益損害，甚至造成損害無法挽回的結果。

二則是根據《民事訴訟法》之一百一十二條、一百一十三條規定，法院對于虛假訴訟的處理方式很明晰——“法院經查明是虛假訴訟的，則應當駁回起訴，并根據情節輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任”。

在實踐中雙方惡意串通必定事先商定、演練。涉及捏造事實的部分必定在細節處核對過，或者雙方皆稱細節處已遺忘。同時根據現行法律規定，對于可能涉及虛假訴訟的案件，法院并無應當或者可以依職權調查取證之依據。再者即使可以調取證據，法院非偵查機關無偵查權，對于詢問、非執行時的搜查等都是無權的。

因此在無相關配套規定的情況下，發現虛假訴訟案件對于法官的自由心證能力和細致程度都是極大考驗，“查明”更是不易。

三、關于虛假訴訟罪構成要件以及制度完善的建議

（一）明確虛假訴訟罪的客觀要件和法益

上文提到的虛假訴訟與虛假訴訟罪名的要件和法益均有不符，筆者建議將虛假訴訟罪中應當以訴訟、仲裁、調解的雙方當事人的惡意串通為行為要件；增加“先調解、仲裁取得生效法律文書后向法院申請執行”這一手段要件；明確法益為除雙方當事人除外的第三人的合法權益。

（二）明確虛假訴訟罪的起型點和量刑依據

法條明確指出虛假訴訟達到“妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權益的”之結果才構罪，但“妨害司法秩序”和“侵害他人之合法權益的嚴重性”過于抽象。給予法官過大的自由心證的權利。在刑事案件中，對于法官的自由心證應當盡力減少。而虛假訴訟行為首要侵害的法益是司法秩序，該款中只需對“妨害司法秩序”進行明示，而他人合法權益的侵害程度則作為量刑的標準即可。

1.對合法權益的相對精確化

而對于侵害他人合法權益：在我國刑法總計四百五十一條中，用“合法權益”來概括犯罪侵害的法益的只有該條款。筆者認為應當相對精確合法權益的范圍，合法權益僅限財產權、是否包含人格尊嚴權、自由權等。例如雙方虛假訴訟中故意將他人隱私泄漏之情形是否構成本罪，仍需要立法者的考量。

2.對妨害司法秩序情形具體化

截止至2017年5月1日，查詢我國裁判文書，共有50余起虛假訴訟罪刑事案例。其中有28篇裁判文書中提到“妨害司法秩序”一詞，綜合該28篇裁判文書，筆者總結分析，認為以下幾種情形可以認定為妨害司法秩序：

（1）雙方當事人惡意串通虛假訴訟一審被駁回起訴后繼續上訴的。

（2）雙方當事人多次惡意串通虛假訴訟的。

（3）虛假訴訟意圖侵犯多人利益的或者意圖損害他人利益數額巨大的。

（4）虛假訴訟中涉嫌其他妨害司法秩序罪名的，例如妨害作證罪；幫助毀滅、偽造證據罪。該情形下一般分兩種情況，一是同時構成兩罪，司法實踐中法院認為其犯罪行為完全符合虛假訴訟罪的犯罪構成，而幫助偽造證據罪、妨害作證罪不能全面評價其全部的犯罪行為，因此認定為虛假訴訟罪更合適。 二是雖有妨害作證、幫助毀滅證據、偽造證據的行為，但由于未滿足其部分構成要件或者未達到嚴重之程度的情況下，應當認定構成虛假訴訟罪。

而單純提出虛假訴訟，且沒有達到以上妨害司法秩序的后果，應當不認定構成本罪。

3.對數額在量刑上的標準化

刑事中數額標準需結合當時當地經濟發展水平。筆者僅以浙江地區為例，希望對該罪名的數額標準化有所借鑒。

筆者查詢裁判后發現，在數額沒有標準的情況下，會造成同一經濟水平的地區因為法院或者法官不同而導致數額相差甚大的情況下量刑幅度卻一致的情形。標準的缺失直接造成法官自由裁量權的濫用，導致司法的不公正。

表1：虛假訴訟罪數額對量刑的影響

因此筆者建議盡快確立虛假訴訟罪量刑標準。

（三）設立虛假訴訟犯罪預防機制——法院特別審查程序

上文筆者也提到，僅根據第三人制度和現行的《民事訴訟法》第一百一十二條、第一百一十三條規定處理虛假訴訟，在實踐中有不少需要克服的難題。并且對于在法院執行期間發現虛假訴訟的處理，法律規定仍是空白。endprint

筆者認為，當前的法治環境下，急需要一種機制來更好的預防虛假訴訟犯罪的發生，對于此筆者設想過兩種模式：

第一是民事案件中發現刑事犯罪的一般處理模式，當法院在民事案件中發現涉嫌犯罪行為的事實法院應裁定中止審理或者中止執行，將犯罪線索移送有關公安機關或檢察機關。例如被告人陳某某、趙某犯虛假訴訟罪一案（（2017）黔0323刑初25號）采用的就是這種模式。

但是虛假訴訟罪是結果犯，只有在發生了妨害司法公正或者損害他人利益的情況下，才構成本罪。若法院在民事訴訟中發現有雙方當事人惡意串通的可能性時就移送至公安，就會發生三種可能：

一是經過偵查雙方當事人確實存在虛假訴訟，且已造成妨害司法公正之后果，則可直接定罪量刑。

二是經過偵查雙方當事人確實存在虛假訴訟，但是民事程序并未終結，未造成妨害司法公正或者損害他人的利益，則其雙方不構罪。

三是經過偵查雙方當事人訴訟事實真實客觀，并不構成虛假訴訟，則一來直接浪費司法成本，降低司法效率，二來還可能錯誤拘留當事人而涉及不必要的行政賠償。

很明顯，該模式與虛假訴訟罪定罪的構成要件矛盾，因此不適用。

第二種模式是在法院建立特別審查程序，組建特別審查小組，并賦予審查小組調查取證、申請鑒定、實質審查等權利；必要情況下請求偵查機關協助調查。

從性質上看，虛假訴訟是假案，本身就不應進入訴訟程序，立案時就應拒之門外。 但是實踐中往往不是這樣，在日益民主的社會下，立案審查制已被立案登記制代替，立案庭必須在短期內做出是否受理的決定。且在原被告證據并未全部呈現的基礎上，光憑一紙訴狀和原告提供的證據很難判斷。法官往往要實質性審查原被告的證據后或者在法庭上發現原被告的異常配合才能看出端倪。因此特別審查程序應該貫穿民事案件的全過程。從立案至審判終結再到執行階段，一旦經辦法官發現該案件涉及虛假訴訟，則應當立即上報庭長并由庭長組建特別審查小組。通過特別審查程序啟動法院依職權調查取證、申請鑒定等方式最終判斷該訴訟是否為虛假訴訟，再僅是調查取證和鑒定等方式下依然無法查明的情況下，特別審查小組可以要求偵查機關配合，由此查明。當然筆者設想這些都需要其他法律的配合，否則確為無稽之談。但由此預防虛假訴訟犯罪，可以在還原一個真相的基礎上盡力節約司法成本，亦給虛假訴訟犯罪設立了一道有形的關卡。

（四）建議將虛假訴訟罪列入可公訴可自訴案件

虛假訴訟罪需要有損害結果為構成要件，在現行的法律法規下，該罪的發現，一般都是第三人發現的權益受到損害時，向法院提出第三人或者案外人之訴。筆者認為將虛假訴訟罪列為自訴案件是對于權益受到損害的第三人是一種救濟機制。

首先，第三人也即被害人可根據裁判文書明確指出加害人的身份信息；

其次，自訴能夠相對節約司法成本，提高司法效率：虛假訴訟案中，不少情況下受害人有可以證明加害人虛假訴訟的案件。且大部分情況下，受理法院同時也是審理該虛假訴訟案件的法院，調查取證更為便利。

也因此筆者建議虛假訴訟罪案件需滿足以下條件才能提起自訴：

一是未達到妨害司法秩序的情況。

二是被害人有明確證據證明加害人實施虛假訴訟之行為。

三是加害人雖實施了虛假訴訟行為，但是情節不嚴重，應當被判處有期徒刑三年以下的。

虛假訴訟的入罪是我國法治進程中的一個巨大進步， 但對于虛假訴訟罪相關制度在法治進程中和司法實踐中還需要一段完善期和磨合期，筆者提出上述建議期待該罪能夠更好的應用于司法實踐中保障人民的合法權益和司法的穩定性。

注釋：

李文革.虛假訴訟的裁判方式：新修訂的《民事訴訟法》第 112 條評析.政治與法律.2013（10）.

王志祥、劉婷.虛假訴訟罪：概念界定與學理分析.南陽師范學院學報（社會科學版）.2016（1）.

張明楷.虛假訴訟罪的基本問題.法學.2007（1）.

鄒娟.虛假訴訟罪疑難問題探析.華東政法大學碩士學位論文.2014.

引用中國裁判文書網（2016）浙0681刑初1165號案件裁判文書.

高靜.論虛假訴訟案件頻發的成因及對策分析.佳木斯職業學院學報.2016（7）.endprint