淺談刑起于兵

摘 要 本文在梳理中華法系及其特點的基礎上，從理論角度對私有制、戰爭、軍事法及法律這些概念的產生及聯系作了分析，又從制度上早期司法官員均屬于軍職和文字訓詁學上“法”、“律”和“刑”的研究，得出中華法系起源于軍事法的結論。

關鍵詞 刑起于兵 大刑用甲兵 軍事法

作者簡介：楊將，南京政治學院學員15隊，碩士研究生。

中圖分類號：D929 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.146

黨的十八屆四中全會提出建設中國特色社會主義法治體系和建設社會主義法治國家的總目標，深入推進依法治軍從嚴治軍、構建完善的中國特色軍事法治體系自是構建中國特色社會主義法治體系的應有之義。我國軍事法學自20世紀80年代創立以來，經過一大批軍事法學者的辛勤耕耘，軍事法學發展迅速、成果豐富，但是仍然存在一系列不足。特別是由于獨特的軍事領導制度，使得軍事法學與普通法學的各個學科之間存在隔膜，雙方缺乏應有的溝通，更導致軍事法學學科存在高水平的論文少，軍地協同研究還不夠，學術性專注少等問題①。

1815年，德國學者薩維尼創立《歷史法學雜志》，倡導對法律進行歷史的研究，注重對歷史上法律淵源進行發掘和闡述，對近代民法學的形成和發達有著重要貢獻。而正如習近平總書記在哲學社會科學工作座談會上的講話中所指出的，建設中國特色哲學社會科學應該善于把握好中華優秀傳統文化的資源，而中華民族有著深厚文化傳統，體現了中國人的知識智慧和理性思辨②。

因此，建設中國特色軍事法治體系，對歷史上軍事法發展的研究和梳理至關重要。在閱讀相關資料的過程中，筆者發現中華法系的起源與戰爭、軍事法有著密切聯系，早在古代便有“刑起于兵”，“大刑用甲兵”等觀點，在一定程度上可以認為，中華法系起源于軍事法。

這一觀點提出，有著理論、制度和文字訓詁學方面的一些證據，在此闡述如下。

一、中華法系及其特點概述

中華法系這一概念，最早于1884年由日本法學家穗積陳重提出，他在《論法律五大族之說》一文中根據法律的傳統與相似性將世界法律分為五大法族，即印度法族、中國法族、回回法族、英國法族和羅馬法族③。

1930年楊鴻烈出版《中國法律發達史》一書，又于1937年出版《中國法律在東亞諸國之影響》一書，在國內開創了對中華法系的研究，認為中華法系作為中國民族固有之產物，是一獨立系統，具有相當的歷史位置。

而對于中華法系的特點，相關學者付出了辛勤的努力并有諸多卓有成效的研究成果。例如，張晉藩在《中華法系特點再議》④一文中提出的農本主義的法律體系，皇權至上的法制模式，儒家學說的深刻影響，發育到的相互支撐，家族法的重要地位，重教化慎刑罰的人文關懷。劉廣安則在《中華法系特點的發展》⑤一文中指出，中華法系有著以禮為本、家族法、民間調解解決民間糾紛等特點。趙長生在《淺談中華法系的重刑輕民特點》⑥一文中提出，與其他法系相比較而言，中華法系貫穿著重刑輕民的特點。

而上述學者對中華法系的研究，多以唐代為典型樣本，彼時中華法系已基本成熟，儒家的禮治、家族本位思想也已被法典化而改造了一些古代中國法的規定。如果將目光投放到秦漢甚至先秦中華法系的萌芽時代則不難發現，中華法系的起源與軍事法有著密切的聯系，這一方面在中華法系內部留下了諸多與戰爭和軍事法相關的制度、文字的遺跡；另一方面也導致了中華法系“重刑輕民”的特點。

二、中華法系起源于軍事法之論證

（一）理論上之論證

中華法系起源于戰爭和軍事法，在理論上并不是無稽之談，而存在相當的合理性。根據馬克思主義的觀點，法律作為上層建筑的一部分，是伴隨著私有制和階級的出現而產生的。在早期的原始氏族社會中，沒有私產、階級和國家，自然不需要法律等國家機器調整社會關系，社會關系的調整主要依靠氏族內部的原始民主精神和初民長期形成的習慣與倫理道德規范⑦。但在原始社會晚期，通過對龜甲、獸骨和鐘鼎文字的研究可以發現，隨著生產力的發展和剩余產品的出現，私有制和階級逐漸萌芽，氏族之間也常爆發戰爭以爭奪財富、奴隸，戰爭則導致了軍事法、刑罰的產生。

一方面，需要用軍紀來約束本氏族的士兵，從而謀求戰爭的勝利。例如夏啟討伐有扈氏的《甘誓》中便有“用命，賞于祖；弗用命，戮于社，予則孥戮汝”的言論，即帶有一定軍事法色彩，其目的則在于約束獎懲本氏族士兵以提高戰斗力。另一方面，戰爭產生的俘虜、奴隸導致了統治者與被統治者這一對概念的出現，統治者則需要用刑罰來鎮壓恐嚇被統治階級。再者，隨著時代與觀念的發展，戰爭在某種意義上也被認為屬于一種刑罰，即所謂“兵獄同制”，刑兼有軍事鎮壓和刑罰制裁的雙重含義，發源于軍法。春秋時期魯國臧文仲便有言到：大刑用甲兵，其次用斧鉞；中刑用刀鋸，其次用鉆笮；薄刑用鞭撲，以威民也。故大者陳之原野，小這致之市朝，五刑三次，是無隱也。

此外，楊鴻烈在《中國法律發達史》一書中指出，古代氏族部落生活、共產社會，所有權制度尚未確立，婚姻又從習慣，所以民事的訴訟大概很少，都屬于刑事訴訟⑧。由此可見，早期的以刑法為主的中華法系起源于軍事法這一觀點是有著一定的理論根據的。

（二）制度上的證據

制度上之證據主要表現為軍政權力的掌管者同時掌握司法裁判的權力，可以直接行使法官的司法裁判、刑罰執行職能；即使在司法權與軍政權分離后，司法裁判官職的稱謂仍保留著軍職的色彩。例如，古代掌握司法權的官員在上古為士師，在周為司寇，在秦為廷尉，這些都屬于軍職的名稱。對此，章炳麟在《文錄·古官制發源于法吏說》一文中指出：“法吏未置以前，已先有戰爭矣。軍容國容，既不理，則以將校分部其民，其遺跡存于周世者，傳曰官之師旅，……及軍事既解，將校各歸其部，法吏獨不廢，名曰士師，征之《春秋》，凡言尉者，皆軍官也，及秦而國家司法之吏，亦曰廷尉，比因軍尉而移之國中者也”⑨。endprint

（三）文字訓詁學上的證據

文字作為特定歷史文化的產物，其產生以語言、人類的思維為基礎，因此特定的文字產生、發展演變的規律也能夠在一定程度上反映某種特定的社會現象在人們頭腦中的認識。在此，對“法”、“律”、“刑”且從文字訓詁學的角度加以分析，從而論證中華法系起源于軍事法這一觀點。

首先，“法”字最早使用時寫作“灋”，有刑罰的含義。例如《書·呂刑》稱“惟作五虐之刑曰法”，《易·蒙》稱“利用刑人，以正法也”，《管子·心術》稱“殺戮禁誅謂之法”，《鹽鐵論·詔勝》稱“法者，刑罰也。所以禁強暴也?！庇纱丝梢娮钤绲摹胺ā痹诤艽蟪潭壬吓c刑罰有關，指一旦觸犯會受到刑罰制裁的禁令，體現著鮮明的重刑色彩，與戰爭、軍事法有著密切聯系。

其次，“律”字出現較早，甲骨文中寫作“聿”，象手執木槌擊鼓之狀，在遠古戰爭中，人們則通過戰鼓的音調節拍來傳達命令，又被引申為軍令、軍法的代名詞，即《易·師》所謂“師出以律”，《商君書·戰法》所謂“兵大律在謹，論敵察眾，則勝負可知也”。據《周禮·冬官·考工記》記載，戰鼓的名字恰巧就叫作“皋陶”，即傳說中舜帝時掌管刑法的“理官”⑩。后在商鞅變法時期“改法為律”，“律”也成為后世一種重要的法律形式。

最后，“刑”字在《說文》中被解釋為“，罰罪也。從井從刀”，可見“刑”也與征伐、殺戮有著密切聯系。古代則有所謂“兵刑不分”的概念，《左傳·宣公十二年》也有“伐叛，刑也”的記載，此外《國語·魯語》中亦有“大刑用甲兵”的記載。

由此可見，在中華法系起源階段，軍事征伐與刑罰均被認為屬于“刑”的一種類型，軍令、軍法也是中華法系起源的一個重要源頭。

三、結論及其意義

通過上述分析可以得出結論：原始社會末期隨著私有制、階級和國家的出現，為掠奪財富、奴隸的戰爭頻繁，帶來了軍事法的萌芽。而伴隨著時代的發展，軍事法逐漸具備了對外征討敵人與對內鎮壓被統治階級的雙重含義，由此而產生的刑法、刑罰成為古代中國法的主要組成部分，也為后世成熟的中華法系鑄上了“重刑輕民”的烙印，而中華法系則在某種意義上可以認為起源于軍事法。

筆者認為在深入推進依法治軍的背景下，對于中華法系起源于軍事法這一問題的研究，其意義有二：

一方面有助于推進從歷史的角度研究軍事法學，進而不斷豐富提高當代軍事法學研究的廣度和深度，為推進依法治軍提供堅實的理論支撐。

另一方面有助于提高軍事法學在整個法律學科中的地位，推動其從一門“隱學”轉變為一門“顯學”，吸引更多的學者投入到軍事法學研究的隊伍中，從而增強軍事法學研究隊伍，為深入推進依法治軍提供人才儲備。

總之，路漫漫其修遠兮，吾將上下而求索，對中華法系起源的研究，涉及法學、歷史學、考古學等多方面的知識，筆者才疏學淺，本文的研究希望能起到拋磚引玉的作用，不足之處，還請批評指正。

注釋：

①張少瑜.中國軍事法學的過去、現在與未來.華東政法學院學報.2000（4）.

②習近平：在哲學社會科學工作座談會上的講話（全文）-時政-人民網.http：//politics.people.com.cn/n1/2016/0518/c1024-28361421-3.html.

③張晉藩.中華法系研究新論.南京大學學報哲學.2007（1）.

④張晉藩.中華法系特點再議.江西社會科學.2005（8）.

⑤劉廣安.中華法系特點的發展.中華法系國際學術研討會文集.2006（9）.

⑥趙長生.淺談中華法系的重刑輕民特點.現代法學.1982（1）

⑦馬志冰.中國法制史.北京大學出版社.2004（7）.

⑧⑨楊鴻烈.中國法律發達史.中國政法大學出版社.2009（11）.

⑩“韗人為皋陶，長六尺有六寸，左右端廣六寸，中尺，厚三寸，穹者三之一，上三正。鼓長八尺，鼓四尺，中圍加三之一，謂之。為皋鼓，長尋有四尺，鼓四尺，倨句磬折。凡冒鼓；必以啟蟄之日，良鼓瑕如積環。鼓大而短，則其聲疾而短聞；鼓小而長，則其聲舒而遠聞”，引自《周禮·冬官考工記·筑氏/玉人》.

參考文獻：

[1]周子良.中國法制史.法律出版社.2006（1）.

[2]張銘新.中國法制史綱.武漢大學出版社.1992（4）.

[3]張晉藩.簡明中國法制史.中國人民公安大學出版社.1991（9）.

[4]周健.中國軍事法史.法律出版社.2008（4）.

[5]武樹臣. 中華法系的原生形態、發展軌跡和基本特征.法學雜志.2012（1）.

[6]汪保康.論戰時軍法的法律地位. 南京政治學院學報.2004（1）.

[7]王立民.也論中華法系.華東政法學院學報.2001（5）.

[8]劉廣安.中華法系特點的發展.華東政法學院學報.2001（5）.

[9]杜亮.中國古代軍事法的基本特征.河北法學.2000（5）.

[10]周健、賈國文.中國古代軍法的早期形態.西安政治學院學報.1999（2）.

[11]莫毅強.略論中國古代軍事法的歷史作用.軍事歷史.1991（3）.

[12]李力.刑·法·律——先秦法觀念探微.中外法學.1989（5）.endprint