證明責任分配中法官自由裁量權在我國的現狀

姜棟

法官自由裁量權這一概念源自國外，但迄今尚無權威完整的定義，根據《牛津法律大辭典》的釋義，將其定義為“自由裁量權，是指（法官）對案件酌情作出決定的權利，并且這種決定在當時特定情況下應是正義、公正、正確、公平和合理的。”因此法官自由裁量權應當是用以平衡案件事實和法律規定的手段，法官在遵照法律基本精神的基礎之上，以實現個案的公平正義。

大陸法系遵從法規出發型訴訟觀，證明責任總是被一定的法律要件所預置， 法官所注重的只是從證據中得出何種結論。其優勢在于法的安定性和操作性強，但缺點在于滯后性和機械性，不能適應發展。 英美法系采取事實出發型訴訟，強調法官在訴訟中發現法和創造法。英美法系賦予法官自由裁量權，由法官依據多種要素在當事人之間具體分配證明責任，從而實現個案的公平正義，以克服大陸法系證明責任分配學說固有的滯后性，彌補其在調整法律規定不符合社會發展時無能為力的缺陷。因此，伴隨兩大法系的不斷交融，大陸法系雖然仍舊注重形式上的公平正義，但也逐漸修正法官只是被動地適用法律的觀點，開始肯定并給予法官在證明責任分配領域中的自由裁量權。而英美法系也開始吸收大陸法系的優勢，不再單單地賦予法官自由裁量權，而同樣通過實體法律對分配規則加以確定。

我國立法長期以來鮮有正視法官的自由裁量權，但是司法過程中的法官自由裁量權卻是大量客觀存在。2001年的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（后文簡稱《證據規定》）便首次以明確規范的形式肯定了民事訴訟證據中法官的自由裁量規則。《證據規定》第7條明文規定：“在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔”。2009年，廣東省高級人民法院試行《廣東省高級人民法院關于規范民商事審判自由裁量權的意見》，該意見是我國地方人民法院首個明確規范自由裁量權的文件，雖然該意見并不是針對證明責任分配中的法官自由裁量權，但意見中的條文同樣對其有著極為積極的意義，該意見第6至9條明確規定了法官行使自由裁量權應當考量的因素，同時嚴格限制自由裁量權的行使以避免濫用。

任何制度的存在都應當有其得以發生的土壤，雖然證據規定已然肯定了法官自由裁量權，但自由裁量權是否有利于我國法治社會建設、有利于定紛止爭，這仍然是需要探討的問題。事實上，合理合法地行使法官自由裁量權，是避免我國法律滯后性、僵化性的有效方式，亦是解決各種紛雜糾紛的靈活手段。通過對我國現階段的社會環境進行分析，法官自由裁量權的行使有著不可替代的重要意義。

1 政治環境

我國是人民民主專政的社會主義國家，堅持民主集中制。集中制的政治環境使得中國公民有著較為強烈的權威依附意識，而法官自由裁量權的行使是法官代表法院行使司法權的內容之一，這就使得當事人更容易接受法官所做出的裁判結果，而不是對抗或者排斥。從積極的層面上而言，針對某些復雜棘手的案件，當事人能夠自覺接受法官行使自由裁量權無疑將有助于糾紛的解決。

按照法律規定，只有合議庭和審判委員會對案件的處理才有決定權，而目前在我國法院內部，案件流程包括：合議庭—主管副庭長—庭長—主管副院長—審判委員會。這使得在判決書上的結果，并不一定是合議庭合議的結果。法院內部的行政管理使法官不得不考慮庭長、院長的意見。因此，一個法院內部，各類案件的裁判便具有一定標準。判決成為法官的產品，猶如工廠生產線上出來的成品一樣，很多判決也就是“千案一面，千判一詞”。然而法律不應當是自動售貨機，法官的工作更不應當是將“案情”這個硬幣投入到“法律”這個售貨機中就產生判決。

2 經濟環境

我國目前正處于社會轉型期間，各種新型經濟關系層出不窮，單一的證明責任分配規則已經難以將各類經濟糾紛加以概括。甚至，一些享有壟斷經營的行業甚至可能會利用其行業優勢損害相對方的利益，而處于相對弱勢的一方往往陷于舉證不能的境地，法律規定又相對粗疏，立法更是滯后。[1]這便需要行使法官自由裁量權以平衡雙方利益，實現公平正義的價值目標。

3 文化環境

伴隨社會發展，法官隊伍的高學歷化已日漸成型，具有較高專業素質的法官隊伍對于行使法官自由裁量權會更好地遵從法律本身的精神，做出合乎法理的裁判。同時，民眾法治意識不斷增強，客觀上加強了對“法官造法”的監督，亦更加要求法官正確行使自由裁量權。

4 法律環境

我國繼承的是大陸法系傳統，以成文法為核心的法律體系帶來安定性的同時，亦帶來僵化性與滯后性，對于一些法律未曾規定的新型糾紛便顯得無能為力。正是制定法本身的這種缺陷，為司法實踐中由法官行使自由裁量權在當事人雙方之間分配證明責任奠定了基礎。

事實上，我國實體法中關于證明責任分配規則的規定極少，最高院《證據規定》雖然對于證明責任分配有著較為詳細的描述，但其主要是抽象性規范，而抽象性規范與具體案件適用之間的矛盾決定了法官在斷案時行使自由裁量權的必要性。[2]

雖然大陸法系所固有的缺陷亟需法官自由裁量權加以彌補，但是以對國家的不信任、對法官裁量的不信任傾向為前提的近代市民社會思想貫穿于依法審判這一理念的底層。[3]賦予法官自由裁量權確實與大陸法系限制法官權力的傳統不相符，但是如果在限制法官權力的范圍內賦予法官自由裁量權是否會更有利于發揮法官的主觀能動性呢？畢竟繼承與發展是世界上一切優秀事物得以進步的前提。

參考文獻

[1]張榕、陳朝陽：《論作為司法能動性之核心的法官自由裁量權——以最高人民法院《民事證據規定》為中心》，載《河北法學》2005年第4期。

[2]李奕伯：《論司法良知之——法官的自由裁量權》，載《知識經濟》2010年第1期。

[3]（日）谷口安平著，王亞新、劉榮軍譯：《程序的正義與訴訟》，中國政法大學出版社1996版，第71頁。.endprint