關于“法律優先”原則運行困境及完善的研究

潘昆侖

(西北政法大學 陜西 西安 710000)

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關于“法律優先”原則運行困境及完善的研究

潘昆侖

(西北政法大學 陜西 西安 710000)

法律優先原則是行政法體系中合法性原則下的子原則，是依憲執政、依法治國、依法行政的重要內容。法律優先與法律保留相對，它們均旨在規范公權力，保護私權利，維護法制公信力。自法律優先原則引進我國以來，已得到充分運用與實踐，發揮了不可替代的作用。但運行機制中存在諸多瑕疵，面臨陷入“尷尬”的困境，亟待解決與完善，為進一步推動法制建設提供源動力。

法律優先；依法行政；運行困境

1 法律優先原則的理論基礎

“法律優先”一詞來至德國，源于行政法鼻祖奧托·邁耶首創。依據他的觀點，法律為國家意志中法律效力最強者,“以法律形式出現的國家意志依法優先于所有其他形式表達的國家意志；法律只能以法律的形式才能廢止,而法律卻能廢止所有與之相沖突的意志表達，或使之根本不起作用。①這是我國法律優先原則的來源，與我國法律優先原則表述不同的是域外多國法律優先原則所表述的范圍比較寬泛。法律優先這一概念被我國行政法學所采用時，多數學者則將其內涵相對限制在法律與行政立法的關系上，認為法律優先的基本涵義是指法律優先于行政立法，即強調法律對于行政立法的優越地位。

2 法律優先原則制度設計上的系列困境

法律優先原則在法治國建設中擔當重要角色，關乎一國法制體系的建構性，完整性與權威性。因此，需要從實踐層面深入了解運行狀況，探析運行問題的根源。

2.1 《立法法》關于法律沖突解決機制的規定分析，可行性較低

(1)國務院(人大)沒有設置專門的解決機關。《立法法》中規定了相關規范性文件發生沖突可報請國務院決定或全國人大常委會決定，但未有相關法規范性文件予以明確指定具體受理部門且國務院(全國人大常委會)也未指定或設立某一機構受理此類問題。國務院(全國人大常委會)內部系統龐大，各部門之間紛繁復雜。單純規定報國務院(全國人大常委會)，其操作性極低且有種申報無門的意味。極大損害了法律的權威性和法律優先原則的實際影響力。

(2)法律沖突適用選擇申報機制可操作性低，法院申報機制無規定。關于法律沖突選擇申報機制，相關法規范性文件一般都是概括性規定且無相關配套措施，僅具有指南性而不具有可操作性。此外，法院本身無申報機制相關規定。

(3)《立法法》沒有規定公民申報權。《立法法》僅規定了公民法規審查建議權而未規定公民法律適用選擇申報權。公民的法規審查建議權僅僅是法規效力層面的法律監督權，與公民的法律適用選擇申報權不同，公民法律適用選擇申報權一般是指公民自己的權益受到侵害的時候向上申報選擇有利于維護自己合法權益的法。具有明顯的私益性。

(4)《立法法》沒有規定具體的處理機制。《立法法》規定了申報的主體、申報的對象、申報的內容，但未規定具體的處理機制，即以何種法定程序、何種法定方式對法律規范沖突的慎重裁決。

2.2 法院與人大的關系惟妙惟肖

法規范是以法院的司法裁判為載體得到充分實踐，在實踐中又是通過法官的適法選擇得到落實。憲法保障人民法院獨立行使審判權，法官在司法案件裁判中擁有法律自主選擇權。然而在李慧娟事件中體現了法官自身權益保障的脆弱性。在體制上，各級法官的任免均有同級人大決定，受人大監督。受自身利益的驅使，法律優先原則在實踐的底層還能走多遠？

2.3 行政機關與地方人大和地方行政立法的關系

地方行政立法一般是結合地方的具體情況具有明確指向性的立法活動，制定的法規范性文件一般“地方化”色彩濃厚。為降低審理難度，提高審理效率，人民法院處理本區劃內的案件大多先依據本區域內的法，退而在尋求上位階的法。這與域外的法律適用恰恰相反，下位法是執行性法，是對上位法的具體化，尋求法律依據應以上位法優先，退而尋求下位法具體性規定，這樣才能保證法依據的正當性。

2.4 中央法令的抽象性與地方法令的具體性

由于地域差異，地方發展水平不一。中央法令具有全面性，需統籌覆蓋，因此中央法令經常以概括式、抽象式形式發布。遇到具體問題，操作性不佳。地方法令就是結合本區實際，多以具體化、詳細的形式展現出來。因而，人民法院審理案件多喜好先從地方性法令中尋找依據。

上述是我國法律優先原則所面臨的困境。盡管問題多發，但是總體發展趨勢是前進的、上升的。我們要建設法治國家、法治社會、法治政府，就必須要解決存在的問題，這樣才能全面推進司法工作規范化，深化司法改革進程，讓法制事業建設取得實質進展。

3 規范和完善現行的法律優先原則

第一，修改現行的《行政訴訟法》，建構以法院為主的司法審查體制，依據法律優先原則，賦予法官法適用的靈活選擇權。鑒于人大常委會對立法的監督績效不彰，而司法審查作為權利保障的最后一道屏障，不僅是社會穩定的調節器和法制統一的維護者，而且是法律優先得以確立和維系的組織和制度保證。②因而，擴大審查范圍，建立實質司法審查勢在必行。

第二，法官人事獨立和法官事務獨立，法官只服從于法律，是堅持法律優先原則的根本保障。此外，司法系統應建立精神與物質獎勵機制，在司法活動中，法官依據法律優先原則，優先使用上位法的，應予以獎勵并記錄在案，優先適用上位法的案件數直接與工作績效，人事調動掛鉤，調動法官的積極性。

第三，完善法制渠道監督，呼吁全國人大出臺《中華人民共和國監督法》，加強和完善國家權力機關對行政立法的監督。目前的監督條款過于抽象，操作性不佳，監督制度難以發揮實際作用。

第四，建立專門的法制監督機構，設立專門的“違法”清單制度。專門機構監督法律、法規和規章的實施情況，及時向全國人大及常務委員會報告。設立專門的“違法”清單制度，將違反法律優先原則的地方列入“違法”清單，并作出相應的限制，當達到一定程度時，可取消其立法權限。

4 結語

法律優先的目的在于解決不同行政法規范之間的效力等級問題，防止行政機關置立法機關的法律于不顧，造成事實上的行政權有行政權自我規定的現象。這一子原則對于我國行政法治建設的推行大有裨益。同時，法律優先原則主導行政立法應在法律位階之下，這對厘清行政權與立法權的關系，維護國家法制的統一具有重要意義。

注釋：

① [德]奧托·邁耶:《德國行政法》，劉飛譯,商務印書館2002年版,第70頁。

② 周佑勇，《行政法中的法律優先原則研究》，載《中國法學》2005年第3期。

[1] [德]奧托·邁耶，《德國行政法》，劉飛譯,商務印書館2002年版

[2] 王周戶，《行政法學》，中國政法大學出版社2011年版

潘昆侖(1993-)，男，漢族，河南信陽人，西北政法大學行政法學院在讀研究生，研究方向：行政法與行政訴訟法。

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1672-5832(2017)07-0181-01