論違法性認識是否可以作為歸責要素

丁 懿

論違法性認識是否可以作為歸責要素

丁 懿

在犯罪論體系中，德日的三階層式犯罪論體系以違法性作為構成要件之后的一個階層，而我國的四要件式犯罪論體系中并沒有對違法性這一概念進行明確的規范。違法性認識是刑法中的一個重要問題：犯罪故意的成立是否以具有違法性認識為必要？違法性認識是否為歸責要素？在刑法理論上，存在違法性認識必要與不要兩派觀點的對峙，而在違法性認識的內容中，又包含著刑事違法性說、實質違法性說和違反整體法規說這三種說法。本文將對違法性認識理論的演變過程進行梳理，進一步對我國違法性認識的相關理論進行梳理，試圖得出這個答案。

違法性認識 罪責 歸責要素

一、違法性的本質

“違法性認識”一詞最早可以追溯到古羅馬時期，當時違法性認識被界定為“不允許對法律的無知”或者“不知法律不免責”，并以此作為違法性認識錯誤的處理手段，即“在作為主觀犯罪成立要件的犯罪故意中，無需認識到自己的行為的違法性”。①在對違法性進行評定之前，首先就要對其本質進行了解。在學說上，有形式的違法性與實質的違法性，客觀的違法性和主觀的違法性，以及行為無價值與結果無價值這幾組概念。

形式的違法性是指行為違反法規范或者法秩序，將違法性從違反國家規范的層面上來理解，即違反法律上禁止或者命令的行為。②刑法規范總是禁止人們為特定型為，所以只要符合了構成要件，其行為就具有了形式的違法性。也就是說，行為之所以違法，首先是因為行為違反了刑法上的行為規范。

實質的違法性是針對形式的違法性的內在緊張關系而論的——因為形式的違法性并沒有解決違法性的實質問題，也就是說，形式的違法性沒有說明符合構成要件的行為為什么具有違法性的本質。客觀違法性論指在違法階段考慮客觀危害、責任階段考慮主觀責任。而主觀違法性論的理論出發點是把法規范理解為對行為人的命令規范，認為法規范的本質在于通過“受命者”的意思活動而維護一定的利益或秩序。

行為無價值論者與結果無價值論者之間的爭論最為激烈，兩者之間的爭論已經成為了違法性論的核心問題。

行為無價值的翻譯源自日本，又可稱為行為反價值或者行為惡，是指對于行為人的反倫理、反道義性所下的否定之價值評判。③該理論所表達的意思主要是將違法性的實質理解為行為背離法律規范時所體現的反倫理性或者威脅、法益侵害性。結果無價值又可稱為結果無價、結果反價值、結果惡或者物的違法，是指對于行為所引起的法益侵害或者危險等結果所進行的否定評價。該理論主張行為對法益所造成的結果是違法性的實質。

二、違法性的內容

關于違法性內容的理解，在刑法理論上主要存在三種觀點：（1）違反前法律規范認識說。（2）法律不允許的認識說。（3）刑事違法性認識說。

這三種觀點的爭議點在于行為人違法性所認識的法，是哪一種意義上的法。違反前法律規范的認識說認為，這里所違反的法，“不是法，而是前法律規范意識，也就是違反社會倫理”；法律不允許的認識說中的法，指的是實際的法規；刑事違法性認識說認為，這里的法指的是刑法。④筆者認為，“前法律規范”即社會道德倫理的內容抽象、空洞且會隨著社會的變化而不斷地發展，將其作為違法性認識的內容，將會使違法性認識的規范評價機能變得模糊不清。并且“前法律規范”會擴大違法性認識的內容，使違法性認識的評價過于寬泛。這種觀點實際上否定了對法的認識。但是如果是“刑事違法性認識說”，又會將刑法與其他法律割裂開來，這破壞了法的有機整體性質，也值得商榷。

三、違法性認識是否能作為歸責要素

自從古羅馬法以來，“不知法律不免責”⑤就廣為流傳，這意味著，古代法律是不以違法性認識為規則要素的。筆者認為，違法性認識首先應當作為犯罪故意的規范評價要素加以討論，這是違法性認識錯誤阻卻責任的邏輯前提。也就是說，探究違法性認識是否可以作為歸責要素，就要先考量違法性認識是否是犯罪故意的構成要素。

（一）違法性認識不要說與違法性認識必要說

根據違法性認識是否是犯罪故意的構成要素，學界產生了兩種學說——違法性認識不要說與違法性認識必要說。

（1）違法性認識不要說。該學說沿襲不知法律不免責的古老原則，堅定地認為違法性認識并非犯罪故意的構成要素，故意的成立僅僅需要行為人對事實有清楚的認識，就足以成立故意并具有可歸責性。學界認為這一觀點的理由如下：這是心理責任論的必然結論；也是刑事責任能力的結果；以及從司法實踐上的考量——心理責任論者認為，責任的實體是行為人的心理關系，而具有刑事責任能力者，對犯罪事實有認識，一般都具有違法性，因此，對于有無違法性認識的認定就毫無必要，并且將違法性認識視為故意的要素，會給作奸犯科者以逃脫法律懲罰的機會。筆者認為，犯罪故意的成立不僅需要心理事實，也需要規范評價。行為人僅僅認識到犯罪事實的認識，不能證明罪過的存在，還應當考察行為人是否具有違法性認識。

（2）違法性認識必要說。違法性認識必要說主張違法性認識是犯罪故意的構成要素。這種觀點將犯罪故意的認識內容區分為事實的認識與法律的認識。所謂事實的認識，是指對構成事實的認識，而法律的認識是指違法性的認識。事實認識與法律認識對于犯罪故意的成立來說，是缺一不可的。我國學者認為，違法性認識必要說是客觀主義的刑法理論從道義的責任說的立場出發提出來的。⑥

違法性認識必要說還下分為以下幾種觀點：（1）嚴格故意說；（2）可能性說（限制故意說、責任說）；（3）自然犯與法定犯區分說

（二）違法性認識應當成為犯罪故意的構成要素

德日刑法體系下，違法性認識是作為責任的要素，在定罪量刑的過程中發揮應有的作用。即在其犯罪論體系中，按照犯罪構成該當性一一違法性一一有責性三階段來考察犯罪成立與否。在第一層次上，故意的內容是行為人對行為事實的結果的認識和態度；在第二層次上，故意的內容是行為人對行為的社會危害性的認知；第三層次上，故意的內容是非難可能性，即以非難可能性作為評價行為人的價值標準。違法性認識及其可能性是第三階段責任下的一個要素，因而有了其地位。而我國，違法性認識也應承認其理論上和實踐上的意義。從違法性認識和違法性認識的可能性的本質來看(行為人對于違法性認識的主觀認知也可以分為認識要素和意志要素)，筆者認為，將違法性認識作為犯罪故意的構成要素，是適宜的。

（三）違法性認識是歸責要素

在我國刑法理論中，傳統上是否認違法性認識作為主觀要素，而恪守“不知法律不免責”的原則。但在我國刑法關于犯罪故意的規定中，包含了對行為危害社會性質認識的內容，這實際上是違法性認識的另一種表述。由于我國耦合式的犯罪構成理論沒有將故意與責任加以區分，而是將責任要素歸入故意中加以討論，因此違法性認識應當是犯罪故意的構成要素。⑦一些國家在司法實踐中通過判例或者例外解釋，甚至通過修改刑法逐漸地擺脫不知法律不免責的影響。違法性認識錯誤之所以排除罪責，是因為故意或者過失等心理事實本身不具有可歸責性，歸責必須建立在行為人對其行為的違法性具有認識或者認識可能性的基礎之上。違法性認識表明行為人是在明知其行為違法的情況下實施其行為的，因而主觀上具有法敵對性，這也正是對行為人的心理事實進行歸責的根據。在對其行為的違法性發生了錯誤認識的情況下，當然就缺乏違法性認識，因而可以排除罪責。⑧

所以，違法性認識是可以被視作歸責要素的。當違法性認識產生錯誤時，可以作為責任阻卻事由，在實踐中根據行為人的年齡、職業、學歷和案件具體情況進行分析，來判斷違法性認識的存在可能性，從而阻卻責任。

注釋：

①于洪偉．違法性認識理論研究[M]．北京:中國人民公安大學出版社,2007:8．

②陳興良主編．刑法學關鍵問題[M]．北京:高等教育出版社,2007:63．

③陳興良主編．刑法學關鍵問題[M]．北京:高等教育出版社,2007:67．

④陳興良．規范刑法學[M]．北京:中國人民大學出版社第二版,2013:186．

⑤張明楷．刑法格言的展開[M]．北京:法律出版社,2003:199．

⑥馬克昌主編．犯罪通論(根據199’7年刑法修訂)[M]．武漢:武漢大學出版社,1999:334．

⑦陳興良．規范刑法學[M]．北京:中國人民大學出版社第二版,2013:184．

⑧陳興良．規范刑法學[M]．北京:中國人民大學出版社第二版,2013:185．

[1]于洪偉．違法性認識理論研究[M]．北京:中國人民公安大學出版社,2007．

[2]陳興良主編．刑法學關鍵問題[M]．北京:高等教育出版社,2007．

[3]陳興良．規范刑法學[M]．北京:中國人民大學出版社第二版,2013．

[4]張明楷．刑法格言的展開[M]．北京:法律出版社,2003．

（作者單位：北京航空航天大學）

丁懿（1993-），女，漢族，浙江義烏人，北京航空航天大學碩士研究生，研究方向：刑法學。