民間借貸主體的法律風險及其防范

□ 劉玉平，王靖文

（吉林師范大學，吉林 四平 136099）

民間借貸主體的法律風險及其防范

□ 劉玉平，王靖文

（吉林師范大學，吉林 四平136099）

市場經濟的發展需要大量資本的注入，市場的需求與民間資本相結合，使民間借貸這種社會融資模式呈現出前所未有的活躍與繁榮，但隨之也產生了大量借貸糾紛。近幾年，在民間借貸糾紛的審判實踐中，涉及借貸主體的案件敗訴率最高，這說明民間借貸主體及其行為存在很大的風險。本文依據相關法律法規并結合審判實踐分析了借貸主體之間存在的法律風險，在此基礎上提出了相應的防范措施。

民間借貸主體；法律風險；防范措施

一、民間借貸的界定

我國民間借貸在貨幣產生時就已存在，到現在已有悠久的歷史，并且在發展的過程中形成了特定的、約定俗成的規矩，如在2015年開始實施的 《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《規定》）中關于年利率24%和36%的規定并不是獨創，而是源于從古至今的傳統。我國古代開始就有月利兩分的規則，今天月利兩分（《規定》中的24%即為月利兩分的科學表述）仍然是在審判實務中確立的一項執法標準。

民間借貸作為一種社會融資形態，自然也存在糾紛。據統計，2011年全國法院審結民間借貸糾紛案件59．4萬件，2012年審結72．9萬件，同比增長22．68%；2013年審結85．5萬件，同比增長17．27% ；2014年 審 結102．4萬 件 ， 同 比 增 長19．89%；2015年上半年已經審結52．6萬件，同比增長26．1%。具體到各省市，以吉林省為例，2015年審結民間借貸糾紛案件達25，705件，同比上升38．89%。目前，民間借貸糾紛已經成為繼婚姻家庭之后第二位民事訴訟類型，且訴訟標的額逐年上升，已引起社會各界廣泛關注。①數據來源于《最高法：民間借貸成繼婚姻家庭后第二位民訴類型》［EB／OL］．中國新聞網，http：／／www．chinanews．com／gn／2015 ／08－06／7451240．shtml．

民間借貸是指自然人、法人、其他組織及其相互之間進行資金融通的行為。民間借貸中的“民間”只存在于非金融機構的自然人、法人和其他組織之間，其中借貸行為有三種：自然人與自然人之間、自然人與法人及其他組織之間、法人及其他組織與法人及其他組織之間。在實際生活中，最常見的民間借貸有三種形式：自然人與自然人的借貸（最狹義的民間借貸）、自然人與小額貸款公司之間發生的借貸、公司為了解決經營困難與有閑散資金的個人或員工之間的借貸。

民間借貸是出借人與借貸人之間以簽訂合同的形式所形成的一種民事法律關系，這種法律關系一旦形成，出借人本身就擁有了債權，但是由于出借人或借款人某一方的原因，常常使出借人的債權不能充分地體現出來，這就會造成雙方的借貸風險。實踐中，出于信任，民間借貸的主體往往只關注借貸合同的內容，對借貸本人的審查并不仔細。而我國民法以及合同法都已將“行為人具有相應的民事行為能力”作為其中民事法律關系成立的首要要件，主體的行為能力影響著借貸合同的效力。民間借貸的主體在整個借貸的關系中有著非常重要的作用，它關系到借貸資金是否安全。很多風險的存在就是因為主體的不合規或者主體資金的來源不合規造成的。據筆者對2016年4月至2017年2月間吉林省四平市中級人民法院民三庭所收案件的統計顯示，以民間借貸為案由的案件有1／3是因主體不合規而告訴的。雖然這在案件總數中所占比重不高，但原告敗訴率卻達到了80%左右，遠遠高于其他類型的民間借貸案件。

二、民間借貸主體的法律風險

《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）第一百四十三條第（一）項明確規定完全民事行為能力人要具備相應的民事行為能力，這是民事法律行為成立的法定條件。如果自然人為無民事行為能力人或限制行為能力人，那么借貸合同就會存在一定的風險，即無效。債權人或債務人原本正當的預期不能實現，債權人或債務人就會承擔一定的經濟損失。如甲不知乙為精神病人而向其借錢用于生產經營，此時甲、乙間的民間借貸行為無效，甲應當立即返還向乙借的錢財，而這樣的風險一旦真正顯現，將可能對甲的生產經營帶來重大的影響。所以，無論是債權人還是債務人，審查對方主體是否適格，是一項十分重要卻常常被忽視的工作。

（一）自然人借貸主體的法律風險

⒈與無民事行為能力人訂立借貸合同的風險。無民事行為能力人主要有兩種：一是年齡不滿8周歲的未成年人。《民法總則》規定，8周歲以下的未成年人的民事法律行為必須由其法定代理人實施，故與8周歲以下的未成年人訂立借貸合同而未經其法定代理人許可，則會存在無效的風險。二是不能辨認自己行為的成年人。這類無民事行為能力人因智力發育不成熟或者精神存在障礙，不能認清自己的行為后果。與這樣的人訂立民間借貸合同，仍需經過其法定代理人的同意，否則就存在合同無效的風險。

⒉與限制民事行為能力人簽訂借貸合同的風險。限制民事行為能力人分為兩類：一是在年齡上，二是精神狀況上。如果限制民事行為能力人的借貸行為符合其年齡和智力，那么他是可以獨立進行民事活動并且可以獲取法律認同的。但是如果是其他情況，則需經其法定代理人的認可，該行為才會具有法律上的效力。故與限制民事行為能力人進行借貸，與其法定代理人取得溝通是十分重要的。但在實踐中，由于種種原因，不是所有與限制民事行為能力人的借貸都希望讓其法定代理人知情。在這種情況下，就需要嚴格審查其借貸目的及其行為是否與其智力相符。如一個心智成熟的初中生向老師借錢買文具或者因家庭貧困向親戚借錢交學費，這樣的借貸行為即使不經其法定代理人的追認也應依法認定有效。無論何種借貸都是需要保障的，如果借款人沒有能力償還債務，那么其法定代理人就要履行償還義務。

（二）法人及其他組織借貸主體的法律風險

法人及其他組織作為我國民法所承認的民事主體當然有資格參與民間借貸。由于在相關的法律條文中明確規定金融機構及其分支機構不能作為民間借貸的當事人，因此民間借貸行為中的法人及其他組織一定是非金融機構，否則便會存在因違反法律法規強制性規定而致使合同無效的后果。

⒈自然人向法人及其他組織借貸的風險。在實踐中更多地表現為自然人與小額貸款公司之間的借貸，自然人承擔更多的主體風險（對自然人主體風險的分析上文已述及，不再重復）。

⒉法人及其他組織向自然人借貸的風險。如果一個法人及其他組織向自然人借貸的目的不純，即不是用于生產經營，則有非法集資之嫌。債務人非法集資，有時債權人并不知情，因而這樣的集資合同是沒有任何效力的，債務人必須把所籌集的資金還給債權人。這樣的集資理論上沒有風險，因其無效即可退回，但實踐中卻往往因為債務人沒有償還能力致使債權人并不能如愿收回債權。若法人或其他組織為了生產經營的需要向職工籌資，如果職工自愿且法人或其他組織確將資金用于生產經營，其也為合法融資行為。但實踐中，有的法人或其他組織在嚴重虧損無力償債、瀕臨破產的情況下編造業績向職工集資，這就有非法占有職工資金或非法集資之嫌；還有的法人或其他組織籌來資金后又高利轉貸，按照《規定》第十四條第（二）項，這種借貸合同應為無效。

⒊股東及其董事、監事和高級管理人員向公司借款的風險。《公司法》明確規定公司不得向董事、監事和高級管理人員提供借款，因為這些高級管理人員對公司擁有絕對的控制力，其一舉一動時時刻刻影響著公司的正常運營。對此，筆者認為，公司向董事、監事和高級管理人員提供借款也不應一律做無效處理，要充分審查借款人的借款用途，并根據用途判斷借款本意是善還是惡。如果其意為善且經股東會的同意，該借款也應做有效處理。另外，《公司法》中規定董事、監事和高級管理人員不得向公司借款，而未規定股東是否可以向公司借款。在筆者看來，在雙方善意且符合法律程序的前提下，這種借款行為符合《公司法》及《合同法》的相關規定及精神，因而是有效的。值得注意的是，股東向公司借款，不僅股東有合同無效的風險，公司也存在著一定的法律風險，因為在公司的實際經營過程中存在股東惡意向公司借款實則抽回注冊資本的情況。雖然國家工商管理總局在《關于公司股東以借款為名抽回注冊資本是否屬于抽逃出資行為的請示的答復》（企指函字 ［1999］第6號）中認定，公司股東以借款為名抽回注冊資本屬于抽逃出資的行為，應當承擔相應的法律責任，但是此項規定對彌補公司因股東抽逃出資而造成的經營性或事務性損害產生不了任何作用。

⒋法人與其他組織相互之間借貸的風險。法人和其他組織間的借貸常常表現為企業之間特別是民營企業之間的相互借貸。現實中，中小企業大部分是個人或者合伙經營的，規模不大，條件不優越，發展過程中會缺少資金，且由于自身的種種原因很難在銀行獲得支持，于是這些中小企業便選擇向自然人特別是向其他企業融資。2015年出臺的《規定》首次以法律的形式對法人及其他組織作為主體相互之間發生一定的借貸關系予以認可。需要指出的是，法人及其他組織這一主體之間可發生一定的借貸關系，并不是說關系產生了就會被法律所認可，相關法律規定法人及其他組織借貸僅限于自然人之間的借貸。如《中國人民銀行貸款通則》第六十一條規定：“企業不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務”，并在第七十三條中規定了相應的罰則。其主要理由是：如果企業和企業之間存在借貸行為就會違反國家有關金融貨幣法律、法規的規定，從而使企業資金脫離銀行監控而進行“體外循環”，造成資本市場的失控和金融界秩序的混亂。民營企業之間借貸的風險主要存在于借款方。就借款方而言，如果其為善意，則能順利融資，且其所融資金本身有一定的安全性和穩定性。對于此類型民間借貸合同無效的法律規定，除《合同法》第五十二條外，還應注意《規定》第十四條。《規定》第十四條當中雖有限制無效的表述——“事先知道或應當知道”，但在審判實踐中對于企業間借貸的“事先知道或應當知道”與“不知道”是十分難認定的。企業之間的借貸往往有著相對嚴密的合同和更復雜的背景，即使是在訴訟過程中雙方也不愿意將借貸全部細節予以闡述，故他們的意圖和目的可能隱藏得更深，導致法官對“知道或不知道”這一事實的認定主觀性較強，經驗不足的法官容易誤判。即使未誤判，這類案件也需要大量的后期調查成本，且多半是時間成本。作為企業，時間就是金錢，耽誤了時機就錯過了市場。因此，企業借款方尤其要對這種合同無效的風險予以防范。就出借方而言，其目的更多地是利用資本再生資本，只要其資金不資助違法犯罪、利息合理且未違反《規定》第十四條，其合同目的的實現便沒有太多的法律風險。

（三）民間借貸間接主體的法律風險

民間借貸的主體主要是指非金融機構的自然人、法人及其他組織，按照行為可將其劃分為直接主體和間接主體。這三類主體都可以作為直接主體或間接主體的組成部分，只是其扮演的角色不同罷了。如直接主體中的借款人和間接主體中的保證人都可以是自然人。直接主體在民間借貸債權債務關系中具有直接性和第一性，其直接對債權債務行為負責，實踐中通常將民間借貸主體理解為直接主體，一般借款人和出借人即是民間借貸行為中的直接主體。間接主體在民間借貸法律關系中具有間接性和第二性。所謂間接性，是指其并未直接參與到民間借貸行為之中，而是以保證、介紹等間接行為參與其中；所謂第二性，是指其在民間借貸法律關系中不是第一個承擔責任的對象，只有在借款人無力償還借貸資金時才體現出間接的主體性。如擔保人就是典型的間接主體，其雖未直接參與到債權債務人的借貸關系中，但是債務人的履行不能，債權人的追責就會對擔保人發生效果，即其在第二次追責后才會成為債權人的債務人。雖然擔保人有向債務人索要借貸資金的資格和權力，但這種關系只存在于擔保人和債務人之間，不能以此關系對抗債權人。在這種關系中，無論是間接主體，還是直接主體，都要對其所對應的主體承擔責任。基于此，間接主體的法律風險也不應被忽視。

⒈保證人。在我國，民間借貸的擔保形式主要有三種：保證、抵押和質押。其中，與人有關系的擔保是保證擔保，保證人與出借人的約定就是民間借貸的保證擔保，當借貸的時間到了合同上的截止日期時，如果借貸人未能按照規定的時間償還借貸資金，就需要保證人按照約定代為履行債務。在民間借貸當中，出借人往往為了降低所出借資金的安全風險而讓借款人提供一定的擔保。保證擔保因其簡便快捷效率高而在實踐中常常被采用，然而其也存在著較高的風險。保證人的設立，對出借人來說降低了資金回收失敗的風險。假設善意的情況下，借款人尋找保證人是為了融資，當借款合同生效時，即借款人實際拿到了出借人的資金時，保證人對于借款人來說已經無實際意義了，而一旦保證人失效或失信，則對出借人帶來的傷害往往比借款人大得多。

⒉介紹人和見證人。介紹人和見證人均為民間借貸中的間接主體，介紹人主要負責對借貸雙方的締約以及締約內容予以介紹，而見證人主要負責證明借貸事實的存在，因為在借款合同中標的物給付方式有時為現金給付，如無見證人的作證，則日后舉證將很困難。就介紹人而言，其游離于民間借貸關系之外，在為出借人介紹生意的同時也為借款方解決了燃眉之急，盡管其與借款人達成的介紹算不上是合同，只能是一種意向，真正具有法律效力的是借款人與出借人達成的合同，但這也并不是說介紹人就不存在任何風險。具體來說，一是介紹人私自占有借款的風險，二是介紹人惡意介紹的風險。實踐中，第一種風險常常表現為介紹人自己需要資金卻難以向出借人取得借款，便以介紹借款人借款為由取得借款后占為己有，即出借人遇到了假的介紹人。雖然這是一種欺詐行為，合同無效，但往往也會給出借人造成一定損失。第二種風險常常表現為介紹人明知借貸人借貸的目的并非是合同約定的行為還故意找出借人借貸，由此造成出借人很難收回借貸的資金。這種行為雖可根據《合同法》五十二條第（二）項認定為惡意串通，但其所造成的損失已無法彌補。就見證人而言，見證人和擔保人是經常讓人們混淆的兩個概念。如第三人在借條上簽字，出借人往往主張其為擔保人，而第三人則主張其為見證人。對于此類糾紛雖可根據《規定》第二十一條予以解決，但也由此提醒我們，見證人在民間借貸中的風險不容忽視。

三、對民間借貸主體法律風險的防范

（一）對自然人借貸主體法律風險的防范

⒈嚴格審查其身份證明材料。年齡是判斷自然人有無民事行為能力以及有怎樣的民事行為能力最直接、最有效的要件。而自然人的年齡是否真實，最有效的證據就是身份證，如果沒有身份證或者身份證丟失應要求其提供戶籍證明，沒有戶籍證明則應要求其提供醫院出具的出生證明，如果出生證明也沒有，則可參照其他有關證明來認定。

⒉如借貸主體提交的是身份證明材料的復印件，應讓其本人在該復印件上簽字以示真實。民間借貸中，自然人之間的借款因某種原因可能只提供身份證或其他證明身份材料的復印件，而債權人、債務人對這些復印件的真實性往往不予審查。筆者建議，為了安全起見，需要讓提供身份證明或相關材料復印件的人在復印件或相關材料上簽字，以保證其真實性和可靠性。

⒊要特別注意借貸主體的精神狀況。盡管相關法律有規定精神病人以及間接精神病人如何行使民事權利的條款，但實踐中很難判斷其是病態還是正常狀態，故簽署主體適格擔保對其并非適用。為了防范這樣的主體風險，我們應勤溝通，多觀察，如其在借貸時提供了擔保人的聯系方式，應向其擔保人核實該主體的精神狀況。

（二）對非金融機構法人借貸主體法律風險的防范

⒈認真審查借款公司相關項目的真實性與籌資范圍。現實中，一些公司往往打著投資或者做項目的名義騙取公眾投資后卷錢走人。因此，出借人是自然人的，其首要任務就是要仔細審查法人及其他組織的資質和借款目的。如果確實是以完成項目為借款目的的，還要審查其項目是否真實存在。同時，要了解該法人或其他組織還向哪些人借了錢，如果有向不特定的自然人借款并許諾給予高額回報的情況就要加倍注意，以免“人”“財”兩空。

⒉了解借款人借款目的，監控其資金流向。法人或其他組織借款時，既要對其目的有一定的了解，也要監控其資金流向，一旦發現異常，要及時主張權利，這樣才能降低被欺騙或合同無效的風險。公司向股東提供借款時更要仔細審查借款股東的真實用意，與其簽訂書面合同時應標明借款目的、合同本意，經全體股東同意并履行法定程序后將此筆款項計入財務會計賬目，借貸數額最好不要超過其自身股份數額。

（三）對民營企業之間借貸主體法律風險的防范

借款方應在自己的能力范圍內充分了解出借方的資金是否來源于社會籌資或者套取金融機構的信貸資金又轉貸，如果是，則會因前一行為無效而影響借貸行為的效力，進而給企業經營帶來不利的影響。在具體操作時，如果沒有能力審查出借方資金的來源，可以審查出借方的信譽或要求出借方在借貸合同中標明資金來源。

（四）對保證人法律風險的防范

⒈審查保證人代為清償的能力。我國《擔保法》第七條明確規定：“具有代為清償能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。”這里的“代為清償能力”是指保證人依照合同約定代替借貸人履行債務或者承擔擔保責任的能力。保證人的代為清償能力，一般以其現有財產和一定時間內經濟收入的狀況來判斷。保證人作為民間借貸的間接主體在提供保證時，若其擔保人的所有財產和除去自己的花銷之后的錢財超過所擔保的金額，說明其具有擔保能力，沒超過的說明其不具備擔保資格，既沒有現有財產又無可得收入的說明其無代為清償能力。實踐中，除了注意客觀上的“具有代為清償能力”，還需注意保證人主觀上的具有代為清償愿意，即保證人是否對借款人的債務知情。一些小額貸款公司或個人為借款人提供小額借款時，往往要其填寫保證人，而其往往很隨意地填寫了一個二者都認為“靠譜”的人作保證人，實際上保證人對借款人的該筆債務并不知情。這樣的做法在法律上存在很大的風險，借款人如為完全民事行為能力人，保證人完全可以以不知情為由不予代償。

⒉審查借款人與保證人之間的關系。現實中，保證人有時是借貸人的債務人，有時與借貸人存在某種利益關系，故其并不一定是真正想為借款人作保證。這種情況下，即使保證人有代為償還的能力，也存在因意思表示不真實而使保證無效的風險。

（五）對介紹人和見證人法律風險的防范

就見證人而言，應讓其在合同上簽字并注明其在該行為中的地位。就介紹人而言，無論出借人與其關系如何親密都不要輕信介紹人的介紹，應對借款人的情況予以查實，一是要查清其借款目的、資產狀況，二是要查清借款人是否真實存在以及是否具有真實的借款意思表示。

［1］杜萬華．最高人民法院民間借貸司法解釋理解與適用［M］．人民法院出版社，2015．

［2］吉林省高級人民法院．二箹一五年全省法院民商事案件審理概況與類型案件審判意見［Z］．內部資料，2016．

［3］崔建遠等．民法總論（第二版）［M］．清華大學出版社，2013．

［4］崔建遠．合同法學［M］．法律出版社，2015．

［5］崔建遠．物權法（第三版）［M］．中國人民大學出版社，2014．

［6］國家法官學院案例開發研究中心．中國法院2016年度案例：民間借貸糾紛［M］．中國法制出版社，2016．

［7］張家麟．民間借貸糾紛訴訟指引與實務解答［M］．法律出版社，2014．

［8］最高人民法院民事審判第一庭．民間借貸糾紛裁判思路與裁判規則［M］．法律出版社，2016．

［9］劉玉民．民間借貸與風險防范［M］．中國民主法制出版社，2015．［10］陳國猛．民間借貸：司法實踐及法理重述［M］．人民法院出版社，2015．

［11］范健，王建文．公司法（第四版）［M］．法律出版社，2015．

［12］高云，游文星．新公司法實務操作指南（第二版）［M］．法律出版社，2016．

［13］唐蔚紅，楊偉鋒．民間借貸風險的成因、表現及防范措施［J］．西部經濟管理論壇，2013，（03）．

［14］黃海洋．我國民間借貸的現狀及思考［J］．河北工程技術學院教學與研究，2016，（04）．

［15］周孟亮，蔣文華．我國民間借貸的風險防范研究［J］．四川理工學院學報（社會科學版），2014，（05）．

［16］趙勇．中國民間借貸風險研究——風險表現、成因剖析與對策建議［J］．理論研究，2012，（02）．

［17］胡乃武，萬曉芳．防范民間借貸風險的對策選擇［J］．經濟理論與經濟管理，2011，（11）．

The Legal Risk of the Main Body of Private Lending and Its Prevention

Liu Yuping，Wang Jingwen

The development of market economy needs a large number of capital injection．The combination of market demand and private capital leads to unprecedented activity and prosperity of the social financing mode of private lending showing，as well as a large number of loan disputes．In recent years，in the judicial practice of private lending disputes，the rate of failure cases involving the main body of loans is the highest，which indicates that there is a great risk for the main body of private lending and its behavior．Based on relevant laws and regulations and trial practice，this paper analyzes the legal risks among main bodies of loans and puts forward corresponding countermeasures．

main body of private lending；legal risk；precautionary countermeasure

D922．28

A

1007－8207（2017）12－0108－06

2017－08－20

劉玉平 （1961—），女，吉林四平人，吉林師范大學馬克思主義學院教授，研究方向為思想政治教育、法學。

劉亞峰）