城市交通PPP模式的利益失衡及其法治構建

周佑勇，翟 冬

（東南大學 法學院，江蘇 南京 211189）

城市交通PPP模式的利益失衡及其法治構建

周佑勇1，翟 冬2

（東南大學 法學院，江蘇 南京 211189）

城市交通PPP模式是城市交通基礎設施建設的典型投資融資方式，其重點問題是平衡保護各方利益。透過城市交通PPP項目典型案例的觀察發現，PPP項目失敗大多源自利益的失衡，而對社會資本利益保障的缺失是利益失衡的主要形態，具體表現為對社會資本缺乏吸引力、缺乏對合理回報的保障、缺乏對公益保障的補償，法治現實中對社會資本利益訴求的歧視則是利益失衡的直接原因。為實現對各方利益的均衡保護，需要正視社會資本利益訴求，基于維持社會資本相同經濟地位理念，從鼓勵靈活多元的合作方式、構建合理動態的付費機制、完善公益保障補償機制三個方向入手完善城市交通PPP模式的法治構建。

城市交通；PPP；利益平衡；法治構建

隨著我國經濟體制改革的不斷深入，PPP模式已成為城市交通基礎設施建設中的典型投資融資方式，也是城市交通多元投資融資機制改革的關鍵。相對于其他基礎設施項目，城市交通基礎設施的建設具有更強的外部性，它不僅會促進交通便利，也會帶動周邊地價上漲，進而對經濟的增長產生正的空間溢出效應①。這種更強的外部性導致城市交通PPP項目中政府、社會資本和使用者之間關系和其他類型項目相比更為復雜，各主體利益交織的程度也更深，平衡各方利益難度更大。PPP模式中各方利益的平衡需要通過法律規范來實現，平衡各方利益也因此構成城市交通PPP模式法治構建的核心。然而，透過部分城市交通PPP項目案例運行情況的觀察發現，城市交通PPP失敗項目大都源自于合作中存在項目各方利益的失衡，其主要表現為缺乏對社會資本方利益保護。這一局面的出現表明我國城市交通PPP模式法治現實中缺乏對社會資本利益的保護，完善對社會資本利益的保障是我國城市交通PPP模式法治構建中亟須解決的問題。

一、城市交通PPP模式利益失衡的主要形態及原因分析

為探明城市交通PPP模式利益失衡的主要形態及原因，明確完善其法治構建的路徑，筆者選取13個典型案例整理如下（見表1）。

表1所示案例包括城市公交、收費通道、免費通道和軌道交通四種項目類型，共計13個項目。其中有2個項目未達成一致，項目流產；5個項目中社會資本利益嚴重受損，合作失敗；6個項目合作成功或合作情況良好。從數據中可以看出，我國城市交通PPP項目的成功率很低：有相當一部分項目未成功達成合作狀態；近半數因社會資本利益受損而合作失敗。

從法治層面對上述城市交通PPP項目利益失衡形態予以分析可知，城市交通PPP項目中利益失衡的主要形態有如下三種：

表1 城市交通PPP項目典型案例運營情況

（一）對社會資本缺乏吸引力

城市交通PPP模式法治實踐中，項目采購和回報方式嚴苛而單一，難以適應城市交通PPP項目的特點，大大限制了項目收益來源，嚴重影響了項目對社會資本的吸引力。社會資本參與城市交通PPP項目的動力來自其對經濟利益的渴求，而項目可獲得的收益是由項目合作模式決定的，所以項目合作方式恰當與否是項目能否順利達成合作狀態的首要因素。由于城市交通PPP項目的強公益性和強外部性，在非經營性項目中，所有投資都會透過溢出效應逃出合作循環，社會資本無法單純通過收費獲得足夠收益；在準經營性項目中，社會資本的投資經由項目的溢出效應逃出合作循環形成缺口，社會資本難以單純通過使用者付費的方式獲得足夠收益。因此，在準經營性和非經營性城市交通PPP項目中，存在項目收益難以滿足社會資本回收投資獲取回報需要的問題。

針對這一問題，實踐中有兩種解決路徑。一種是安慶市外環北路PPP項目中采取的方式：項目建成后政府向社會資本支付可用性服務費及運維績效服務費，社會資本通過收取服務費回收投資獲取回報⑤；另外一種是北京地鐵4號線PPP項目所采取的方式：將項目切分為土建部分（占總投資的70%）和信號部分（占總投資的30%），政府單獨負責土建部分的投資建設，社會資本負責信號部分的投資建設并通過“廣通商”回收投資、獲取回報⑥。兩種方式實際上都是通過財政資金彌補缺口的方式實現社會資本獲取收益的，但是這兩種方式并沒有從根本上解決問題，同時還存在推動“土地財政”的風險。因此，需要探索其他的資金來源對項目收益加以補充。

從案例可知，通過施工收益和資源開發收益補充投資回報缺口是項目實踐中的成功嘗試。在重慶涪陵至豐都高速公路項目中，政府通過“BOT+EPC”模式選定合作的社會資本，賦予社會資本以參與項目施工的資格就是通過增加社會資本施工收益吸引社會資本的例證⑦。重慶南天湖旅游公路項目中，政府授予社會資本50年景區開發權，將旅游資源開發收益作為投資回報⑧；深圳地鐵6號線項目中，政府采用“軌道+物業”模式與社會資本合作，將土地作價入股進入項目公司，用土地資源開發收益填補投資回報缺口⑨。盡管這兩種收益增加方式能夠有效解決項目外部性所帶來的問題，但是在項目實踐中，卻因為PPP模式法治現實的限制而難以推廣。在關于采購方式的規定中限定，只能通過公開招標的方式才能進行社會資本和施工單位“聯合招標”⑩；然而，城市交通PPP項目的復雜性要求合作雙方在達成合作關系前充分溝通、協商確定雙方的合作細節，即法治現實關于采購方式的規定因過于嚴苛，不利于將施工收益納入項目收益。同樣地，將資源開發收益納入項目收益的合作方式同樣受到法治現實的限制：國家現行的土地政策要求必須通過“招拍掛”的方式出讓土地使用權?。因此在城市交通PPP項目中，政府不能夠直接將旅游資源或者土地資源注入到合作項目中用以彌補收益缺口，邛崍市新區開發項目?和深圳地鐵4號線項目即因這一限制而流產的。所以，城市交通PPP模式法治現實對合作方式的限制限縮了合作中社會資本的收益來源，導致合作方式對社會資本吸引力不足。

政府設計的項目合作方式直接影響到項目收益能力，也間接決定項目對社會資本的吸引力。在實踐中，社會資本在溝通中所表達的擴大項目收益來源的訴求卻往往不能得到政府的重視，或者受限于法治現實而不能得到實現，最終導致社會資本參與城市交通PPP項目的意愿降低，出現項目落地難的問題。

（二）缺乏對合理回報的保障

“在一個混合式行政的時代，在一個對公權力和私權力的創造性相互作用及其依賴的時代，合同乃行政法之核心。”?因而，項目合同是明確城市交通PPP項目各參與方權利義務關系、均衡保護各方利益的關鍵依據，但是實踐中經常出現政府借用其優勢地位干擾項目合同的情況，項目合同中對社會資本的利益訴求缺乏保障最終導致合作的失敗。

城市交通PPP項目中，政府和社會資本建立合作關系之時，雙方就在合同中通過約定項目建設和運營要求的方式確定了項目成本，通過約定使用者付費、政府付費、政府補貼等方式確定了項目收益，項目成本和項目收益共同影響了社會資本在合作過程中所能夠獲取的回報，也決定了社會資本參與項目所能獲取的回報。但是城市交通PPP項目中項目標的復雜、合作周期長，政府和社會資本在合作之初中無法就項目標的進行詳細而精確的描述，項目合同具有很強的不完整性?；同時項目容易受到外界因素的影響，在合作過程中需要不斷地對項目進行調整以適應外界需求，更加加劇了項目中各方權利義務關系的不安定性。由于項目合同不完整性和項目中各方關系的不安定性存在，導致城市交通PPP項目中難以通過“形式協議使所要求的履行標準和可接受的成本水平變得清晰”?，影響了項目的合同治理。針對這一問題，政府往往會借助于其行政優勢地位，“在合同中既獲得對將要履行的任務進行界定時的靈活性，又獲得自由裁量權以監督和指示外部承包人的履行”?，由此會導致政府和社會資本之間常常處于緊張狀態。

城市交通PPP項目的建設、運營等過程的成本變化也會影響到項目的收益能力，對成本變化所導致收益變化的處理是城市交通PPP項目中的一個重要內容。湖北十堰城市公交改制案例中，項目合作期內油價上漲將近一倍，但是政府將社會資本由此所增加的成本視為應由其承擔的風險，未給予任何補償，嚴重影響了項目的收益能力，成為導致項目合作失敗的重要原因之一?。項目收益是項目成本所對應的另外一個重要因素，但是項目收益又極容易發生變動，如何因應收益變動會直接影響到社會資本收益。選取項目需求作為變動因素為例：城市交通PPP項目是城市交通網絡的一部分，其與城市交通網絡中的其他設施有很強的替代性，周邊類似項目會通過影響項目需求量的方式影響到城市交通PPP項目的收益。杭州灣跨海大橋項目合作期內，周邊修建了具有競爭性質的紹興杭州灣大橋和嘉紹大橋，導致杭州灣跨海大橋項目需求急劇減少，收益嚴重降低?；福州閩江四橋項目中，政府雖然口頭承諾在項目周邊不進行競爭性項目的建設，否則給予社會資本相應的補償，但是在項目合作過程中政府修建了與之同向的市二環路三期工程，導致項目收益急劇降低，同時政府拒絕給予補償并協商回購了股權，項目慘淡收場?。重慶涪陵至豐都高速公路項目則是城市交通PPP項目合同規制的成功典型，項目中，政府在合作之初就通過限制工程變更的方式確保項目成本相對確定，在同時通過承諾限制競爭性項目的建設以保證社會資本能夠獲得預期收益，在成本收益相對恒定的前提下保證了社會資本獲取合理回報的可期待性。該案例合作順利的事實也表明合理的項目合同對項目成功的重要性。

在此類型利益失衡案例中，使用者要求政府提供持續、便捷、經濟的城市交通服務；政府為維護使用者利益，或要求社會資本作出變更因應使用者需求變化，或另行供給城市交通交通設施滿足使用者需求；社會資本回報直接或間接地受到政府的影響，社會資本必然就損失部分要求政府予以補足。但是政府借用其行政優勢地位干擾項目合同，擠壓社會資本的權利空間，無視社會資本的利益訴求，導致項目合同中對社會資本回報缺乏足夠保障，最終導致項目合作的失敗。

（三）缺乏對公益保障的補償

城市交通PPP項目中，出于保障公共利益的需要，政府享有單方面變更或中止項目合作的權力，或者通過其他方式要求社會資本承擔公益保障責任，社會資本因此遭受的損失往往難以得到相應的補償，嚴重降低了其能夠獲得的收益，導致項目合作失敗。

在城市交通PPP項目中，政府不再獨立承擔城市交通基礎設施的供給責任，而是通過PPP模式轉由社會資本承擔。雖然不再直接承擔供給責任，但是政府并沒有從相關的任務領域中完全撤出。城市交通基礎設施供給攸關基本人權，因而政府在轉移供給責任的同時，仍然需要承擔保障責任?，保障使用者基本權利，即保障其能夠持續、便捷、經濟地實現對城市交通基礎設施的利用。但是由于城市交通PPP項目合同的不完整性和各方權利義務關系的不安定性存在，項目合同中無法完整地描述項目實施過程中為保障公益所需要采取的措施，政府在合作過程中要求社會資本采取措施保障公益，以此履行其保障責任。但是社會資本因保障公益必然遭受經濟利益損失，影響其收益水平，該損失是否能夠得到補償也成為影響項目合作結果的關鍵因素。

在江蘇南京城市公交改制項目中，政府和社會資本的合作框架中沒有針對項目線路營利能力綜合設計回報方案，導致社會資本對于需求量小、營利能力差的線路投資熱情低，導致服務便捷性急劇降低；對于需求量大、營利能力強的線路投資熱情高，導致同質化競爭嚴重，浪費社會資源?。在湖北十堰城市公交改制項目中，除前述油價上漲問題外，政府對于社會資本因照顧老弱病殘乘客遭受的損失沒有補償，進一步降低了項目的收益，最終導致項目合作失敗?。在這兩個改制案例中，雖然最終都表現為社會資本服務質量下降導致合作失敗，但都是因社會資本承擔公益保障義務而起：在南京項目中雙方沒有公益保障的約定，社會資本在逐利性的引導下出現了項目投資不均的情況，政府在未給予相應補償的前提下社會資本缺乏改變的動力，最終導致合作失敗；在十堰項目中，政府要求社會資本保障公益，但是對于由此所造成的損失卻不予補償，導致項目收益能力嚴重不足，與前期因素共同作用下導致項目合作失敗。對比而言，在河南許昌城市公交改制項目中?，政府的處理就很有借鑒意義：首先要求社會資本在區域內提供無差異的公交服務并照顧弱勢群體，以此保障公交服務的公益屬性，保障公共利益；然后對于社會資本因保障公共利益所遭受的損失，通過服務監督標準中既定規則考核并予以補償，在保障公益的同時保護社會資本的權利。

本類型案例中，社會資本利益未得到保障的原因同樣來自于其在利益沖突博弈中的失利：使用者對城市交通基礎設施的使用權是公共利益個體表現；政府通過要求社會資本保障公益實現對使用者權利的保護，即保障公共利益；社會資本因保障公益導致成本升高、收益減少直接導致收益水平降低，必然請求政府補償其損失。從失敗案例中可知，政府看中使用者的利益訴求，卻無視社會資本的利益訴求，對社會資本的損失不予補償。公益保障中的補償缺位直接影響了社會資本的收益水平，在社會資本不能得到足夠回報的情況下，合作必然會失敗。因而，政府在公益保障機制中保護公共利益的同時，是否能夠同等看待社會資本利益訴求是項目成功與否的關鍵影響因素。

二、社會資本利益訴求保障的法治現狀及檢討

通過對城市交通PPP項目實踐情況考察可知，項目中利益失衡的主要表現為社會資本利益未得到充分保障，由此而導致項目合作的流產、失敗。而社會資本利益訴求保障的缺失主要源自法治現實中的缺陷，因此從理論上探明并檢討社會資本利益訴求保障的法治現狀是完成各方利益均衡保護的法治構建的首要任務。

（一）城市交通PPP項目的“多重利益訴求”

城市交通PPP項目中政府和社會資本的合作動機并不相同，作為使用者的社會公眾對城市交通基礎設施的需求亦不相同，由此也就帶來城市交通PPP模式的“多重利益訴求”局面。城市交通PPP模式法治構建與“多重利益訴求”之間有著緊密的聯系，后者所導致的利益糾葛會直接影響到法治構建中對各方權利的保障。

城市交通PPP項目中，社會資本利益訴求極為明確，就是經濟利益的最大化。社會資本參與PPP項目的目的在于經濟利益。基于理性經濟人的假設，在缺乏相應規制的情況下，社會資本可以利用交通資源的壟斷地位追求經濟利益最大化，通過“撇奶皮行為”?最大限度地避免承擔維護公共利益的責任。同時，根據交易成本理論，在政府和社會資本合作過程中，隨著社會資本參與程度逐步加深，在具體項目中，社會資本將會對政府形成鎖定效應?，并借用優勢進一步綁架政府和使用者以獲取更大利益。

使用者是通過對城市交通基礎設施的利用參與到項目中來的，其代表著公共利益的需求，表現為使用者個體對城市交通基礎設施的使用成本和使用便捷性。政府和社會資本合作開展城市交通基礎設施建設的目的就在于提供城市交通基礎設施這一公共物品。公共物品的提供，攸關基本人權，實現公用事業服務的普遍化，加強對社會弱勢群體的保護、保障基本人權應當是公用事業規制的首要目的?，也是在PPP項目中使用者利益的核心體現。在城市交通PPP項目中，政府和使用者之間因國家義務而生的無償服務或者有償征收的公法關系，借由行政許可、特許經營協議，轉化為使用者和社會資本方之間有償使用的民事關系?。使用者通過購買的方式獲得公共交通服務，因而城市交通基礎設施的使用經濟性和便捷性程度是使用者關注的核心內容，即使用者所追求的是表現為交通基礎設施使用經濟性和便捷性的公共利益需求。

相對于社會資本和使用者而言，政府因其特殊地位在城市交通PPP項目中的利益訴求稍顯復雜。首先，盡管城市交通PPP項目中政府和社會資本合作供給城市交通基礎設施，但是政府的“首要規范性取向并不是維持長期商業關系中的必要信任，而仍然是確保向公眾提供令人滿意的服務的政治責任?。”在城市交通PPP項目中，政府引入社會資本的目的在于“調和國家基礎設施建設責任與財政拮據之失衡現象……提升公共工程品質與經營之效率與效能”?。在城市交通PPP項目中，政府不再直接負責完成城市交通基礎設施的供給任務，而是通過對執行供給任務的社會資本進行擔保，保證供給合法并且符合使用者的需求?。所以，提高城市交通基礎設施的供給效率和供給質量是政府在城市交通PPP項目中的利益訴求。其次，作為城市交通基礎設施的主要供給者，政府的第二重利益訴求是滿足經濟發展對城市交通基礎設施的需求，即政府需要保證城市交通項目的供給數量和供給質量滿足需求。所以政府在項目合作中著眼于城市交通網絡的構建，并不局限于某一城市交通PPP項目，由此可能出現干擾到某一具體項目的建設行為影響項目合作。

（二）“多重利益訴求”影響下的利益保障修正

城市交通PPP項目中各方利益訴求各不相同，合作中本應當對各方利益訴求均衡地給予保護。但是在實踐中，隨著項目的推進，各參與方在合作中的影響力也會發生很大程度的變化，這一變化會導致項目“多重利益訴求”影響下的各方利益均勢被打破，出現利益失衡的狀態。

在項目合作之前和初期，社會資本尚未與政府構成合作關系，其對項目的選擇及合作方式的擬定都欠缺影響力；政府單方面選定是否采用PPP模式完成城市交通基礎設施項目的供給，并單方面決定項目合作的方式，至多通過市場測試?等方式聽取社會資本意見的方式對合作方式進行修正。但是項目合作方式決定了政府選擇社會資本時的競爭程度，也決定了項目各參與方權利義務關系的框架結構，因此合作方式的擬定對項目有著至關重要的影響。隨著項目的不斷推進，社會資本在項目中地位逐步升高，對項目控制力也在不斷增強。第一，社會資本作為項目建設運營的實際控制人，其相對于政府而言掌握信息不對稱優勢；第二，項目建成交付運營后，社會資本將處于交通資源壟斷地位，在合作過程中對政府具有鎖定效應；第三，項目運營末期，社會資本收益可能在某個階段處于峰值，繼續運營反而收益降低，其存在提前退出的理由與可能。基于上述優勢地位，社會資本可能通過綁架政府和使用者，侵害公共利益。為了防止社會資本在經濟利益最大化訴求影響下無限擴張利益，影響政府和使用者利益訴求的實現，城市交通PPP模式的法治現實中，極為重視對公共利益的保障，通過修正利益保障的方式，限制社會資本利益擴張，保護政府和使用者利益訴求。

針對社會資本侵害公共利益的風險，法治現實中選擇通過利益保障傾斜向政府和使用者所追求公共利益這一方式加以修正。在城市交通PPP模式中，法治現實對公共利益保障時段“應提前于政府規劃民間參與公共建設計劃方案時即予開始，并持續之后階段之招商公告、甄選程序、契約締結，以及計劃執行等各階段”?。在項目合作之前，通過嚴格遵守關于政府采購的法律規定，保證項目的競爭性和公平性，防止社會資本介入此階段夾帶個體利益訴求；在項目合作中，政府得以保障公共利益為目的介入項目并突破項目合同的限制，包括監管權、單方變更解除權等；通過強制延伸服務機制、抵制掠奪定價機制和限制市場退出機制等方式要求社會資本承擔公益保障義務?。如此則通過協議約定的方式，將處于平等地位的政府和社會資本雙方之間的權利義務關系加以明確，并由政府代使用者表達利益訴求，防止社會資本無限擴張，損害公共利益。

（三）維持社會資本相同經濟地位理念的引入

將利益保障的修正與因社會資本所處地位不斷提高、控制力增強所帶來的公共利益受損危機相結合，似乎平衡了因“多重利益訴求”而生的利益失衡風險，實現了對各方利益的均衡保障，但是實踐中卻表現為對社會資本利益訴求的歧視。即政府經常借用其行政優勢地位，通過行政權介入項目，要求社會資本承擔公益保障義務，但是在保障公共利益的同時卻忽視了社會資本的利益訴求，最終導致項目合作失敗。

在PPP項目中，政府通過和社會資本達成合作模式，借助于社會資本的資金、技術、管理優勢提高項目的供給效率和供給質量，這一過程中政府和社會資本實現雙贏?。行政權以維護公共利益為根本理據介入項目合作中來，在政府和社會資本合作雙贏局面中防范社會資本存在的侵害公共利益隱患。但是由于PPP項目的不確定性，無后果的行政權介入打破了政府和社會資本的雙贏局面，將原由政府承擔的公益任務轉嫁給了社會資本，換言之，以侵害社會資本利益為代價保護了公共利益。一方面，這對社會資本而言是不公平的，是不利于項目各方利益平衡的。從社會資本利益訴求角度而言，其與政府通過“履行標準和成本水平”約定達成利益平衡局面：其按照相對明確的履行標準完成項目供給，并按照約定的成本水平獲得回報。因而，社會資本在合作中能夠處于相對穩定的經濟地位，實現了利益的相對穩定，而這也是社會資本參與城市交通PPP項目的決定因素。但是在行政權介入時，履行標準和成本水平都會受到干擾，進而項目利益平衡局面被打破。從事前角度而言，對于該變動所造成的影響，社會資本需要合作前予以充分考量，并在報價中有相關體現，如此才可達到其預期的經濟地位；從事后角度而言，該變動極大地影響了項目各方的利益平衡，對項目的持續合作不利，甚至產生示范效應影響其他項目的合作。所以，對于行政權介入所帶來的變動需要通過經濟手段代償。社會資本按照政府要求，通過履行變更后的標準實現對公共利益的保護；政府對照社會資本的損失，對成本水平進行調整以維護社會資本相同經濟地位實現對社會資本利益的保護。另一方面，這種安排下行政權也是不符合行政法信賴保護原則的。城市交通PPP項目中，社會資本符合信賴保護原則的要件：存在作為信賴基礎的行政行為、相對人基于信賴進行了一定的活動、信賴活動善意且無過失?。此時，政府以維護公共利益為由介入到項目中，單方面變更或中止項目合作。公共利益相較于社會資本利益處于優位，因而社會資本應當按照政府要求履行相應的變更，但是社會資本信賴利益所受損害需要政府給予相應的補償。補償的范圍應當涵蓋信賴利益損失的程度，在城市交通PPP項目中，社會資本的信賴利益損失主要表現為變動前后的經濟地位差距，所以從信賴利益保護原則這一角度而言，政府同樣需要就行政權介入所帶來的損失予以補償，維持社會資本相同經濟地位。

所以，對于利益保障修正所帶來的對社會資本利益訴求的歧視，應當通過在行政權介入過程中維持社會資本相同經濟地位加以改善，而這也是完善城市交通PPP模式法治構建的重點。

三、完善城市交通PPP模式的法治構建

城市交通PPP項目因多重利益訴求直接影響了各方利益的平衡，導致項目實踐中出現社會資本利益未得到充分保障的情況。要完善城市交通PPP模式的法治構建，需要基于維持社會資本相同經濟地位理念，提高對其利益的保障程度，實現各方利益均衡保障。針對項目利益失衡的表現，具體可通過鼓勵靈活多元的合作方式、構建合理動態的付費機制、完善公益保障補償機制三種方式加以完善。

（一）鼓勵靈活多元的合作方式

就合作方式而言，社會資本面臨的主要問題在于法治現實限制過多影響了項目收益能力。社會資本參與城市交通PPP項目的目的在于獲得經濟利益，城市交通PPP項目的強公益性和強外部性決定項目收益程度較低，項目可得回報難以吸引社會資本。此時政府和社會資本尚未構成合作關系，此時維持相同經濟地位理念應用在于通過增加項目收益來源的方式提高項目收益能力，將社會資本預期的經濟地位通過合作方式設計的方式予以實現。

1.靈活的項目采購方式

城市交通PPP項目中往往包含大量的工程建設內容，允許社會資本方承擔全部或者部分工程的施工工作能夠發揮具有施工能力社會資本方的管理優勢，同時還能夠拓寬項目收益來源，可增強對社會資本方的吸引力。但是根據《招標投標法實施條例》規定，只有在采取公開招標方式確定社會資本方的情況下，社會資本方才能夠承擔項目中全部或部分工程的施工工作?。但是，城市交通PPP項目在選定社會資本時，并未明確雙方合作的具體細節，甚至標的也不甚明晰，政府和社會資本需要就合作內容進行多回合的談判才能夠就項目標的、合作方式、回報方式等框架達成一致，明確各方利益的邊界，此時項目才具有合作的可能。因而城市交通PPP項目特性要求盡可能采用相比公開招標更寬松、靈活的采購方式，也與強制招標的規定有所不同。事實上，我國關于城市交通PPP項目采購模式規定的演進也體現出，在保持競爭性基礎上，采取能夠實現信息交流的方法，有更強個案適應能力的方式的趨勢?。可以看出城市交通PPP模式中采購方式是趨向于靈活多變，適應性強的方式的。因而，面對城市交通PPP模式中采購模式單一的困境，采取更為靈活多變的采購方式是具有很強的現實背景和制度支持的。

2.多元的項目回報方式

通過多元回報方式將城市交通PPP項目溢出的外部效應內部化是提高項目收益，增強項目吸引力的另一途徑。前已述及，城市交通基礎設施具有很強的外部性特征，導致項目投資通過溢出效應轉變為周邊空間價值上漲。盡管在回報方式中可以采取可行性缺口補助或者政府付費的方式在一定程度上填補缺口，但是項目建設所帶來的周邊地價上漲等外部效應依然散落在外，沒有從根本上解決問題。這從長遠來說并不能夠徹底緩解政府的財政壓力，甚至還可能繼續刺激“土地財政”，影響我國經濟的構成。RCP方式是解決這一問題很好的思路。如前述重慶南天湖旅游公路項目中的旅游資源RCP模式：社會資本承擔南天湖旅游公路的開發養護工作，政府將南天湖景區的50年開發權授予社會資本方作為回報。相對于旅游資源RCP模式之外，土地RCP模式有著更顯著的生命力。深圳地鐵6號線所采用的“地鐵+物業”開發模式是土地RCP模式的成功代表，通過土地開發收益補償項目收益缺口，實現資金的平衡。但是在我國目前的法律語境下，由于我國土地管理制度要求必須通過招拍掛等競爭性程序出讓，土地RCP模式在運用的過程中還存在一些制度障礙，深圳地鐵4號線就因此流產。

靈活多元合作方式在適用過程中所面臨的問題源自我國城市交通PPP法治建設的不完善導致的法治分裂狀態：現有的PPP法律法規中存在大量通過將施工收益、資源開發收益納入項目收益結構以提高項目收益能力的規定?，但是關于政府采購、土地資源、旅游資源的法律法規卻沒有對應的規定，阻礙了靈活多元回報方式的推廣。因此在城市交通PPP項目合作方式方面，需要從法治構建角度完善各配套法律法規的建設，減少上述分裂狀態。

（二）構建合理動態的回報機制

回報機制直接關涉到社會資本從城市交通PPP項目獲得的收益，對社會資本利益有著直接的影響。在維持社會資本相同經濟地位理念指導下，社會資本在項目合作中有權利通過回報機制獲得合理回報，并在回報受到干擾后進行調整以達到合理回報的程度。

就合理回報而言，一方面，政府應當尊重社會資本方的經濟利益，滿足其通過項目獲利的訴求。社會資本方以獲取經濟利益為目的參與到城市交通PPP項目中來，在合作過程中，社會資本方投資為社會提供城市交通基礎設施，其理應就其所為資金、資源投入獲得回報。另一方面，受城市交通PPP項目公益屬性的限制，社會資本方無權獲得超額利潤。城市交通基礎設施是公共物品，具有公益屬性，決定了社會資本方在此類項目中能且只能獲取一定程度的投資回報，而該合理的限度一般應為政府采購社會資本過程中通過充分競爭所確定下來的回報程度。這一限度的確定需要滿足維持社會資本相同經濟地位理念的限制，社會資本在經過采購程序進入項目之后其經濟地位就已相對確定，除因社會資本責任范圍或所應承擔風險范圍導致的收益水平變化外，社會資本的經濟地位不應當因社會對其利益評價而發生變化，即需要維持社會資本的相同經濟地位。

就動態調整而言，因城市交通PPP項目天然所具有的契約不完全、社會影響大、干擾因素多的特點，項目需求會受到諸多因素的影響，表現出相當大的不確定性。為實現社會資本方的合理收益，回報的動態調整實際為風險分配，這也是維持社會資本相同經濟地位的核心手段之一。PPP項目中風險分擔的原則是“風險應由最能評估和管理風險的一方或者最有手段規避或承擔風險成本最少的一方承擔”?，需要綜合考慮風險實現的原因、控制風險的能力、承擔風險的成本、控制風險措施的實施難度。以前述收費通道案例中項目需求風險為例，可以根據造成項目需求風險的原因，將競爭性項目帶來的項目需求降低風險分配給政府承擔，要求政府對由此造成的損失給予補償。同時還需要注意對社會資本超額回報的禁止：風險分擔和利潤分享是相對應的，對于收益的增加也應當按照相應規則進行動態調整。

（三）完善公益保障補償機制

城市交通PPP項目中的公益保障內容可分為兩方面內容：一方面是在合同簽訂之初就已經確立的公益保障標準，其已經通過社會資本的認可處于其經濟地位要素之中，對其不存在另行調整的必要；另一方面內容是在實施過程中，政府就使用者需求變化、經濟需求變化提出的新的公益保障標準，這一變化會導致社會資本經濟地位的變動，需要對這一部分內容進行補償。

城市交通PPP項目中政府要求社會資本承擔公益保障義務的方式主要為強制服務和限制退出。強制服務的概念最早來源于普遍服務?，其中包括強制延伸服務和無差別服務兩部分內容，主要用來防止社會資本在缺乏規制情況下的“撇奶皮現象”。除非受到強制要求，社會資本不會積極面向營利能力低的領域或群體提供服務；政府基于其擔保責任，有權強制要求社會資本面向營利能力低的領域或者群體提供服務，以此維護公共利益。限制退出機制主要是為保障城市交通服務的持續提供。合作過程中如果出現利潤攤薄，社會資本則會放棄繼續深入，轉到利潤更為豐厚的項目中實現資本增值。城市交通基礎設施在內的諸多基礎設施所提供的公共服務逐漸成為社會居民生存和生活的基礎性條件而具有不可替代性，政府為城市交通服務的持續性、便捷性和經濟性，對社會資本的退出行為作出程序和實體上的限制，以保證服務的持續性，保護公共利益。

因此，無論是強制服務機制還是限制退出機制，均是以保護公共利益為目的設計的，是對社會資本權利的限制。追逐經濟利益是資本的天性，但是在城市交通PPP項目中，因城市交通基礎設施的公共物品屬性，應當根據公益屬性的要求，對公共利益予以相應的保障和維護，通過強制服務、限制退出的方式要求社會資本方向社會公眾提供滿足普遍服務要求的服務。如強制服務要求超出合同原有約定范圍，社會資本就會遭受到不利益。該部分不利益會減弱到社會資本的收益能力，影響到其經濟地位，所以應當通過政府給予補償的方式加以彌補，而該補償范圍應當及于因政府命令所增加負擔導致的損失，但不應當包括可期待的利益?。同時公益保障機制的目的在于維護公益，防止社會資本因追求經濟利益而損害公共利益；但是如果以維護公共利益的名義要求社會資本承擔無限責任，即使在供給不能或者供給嚴重虧損的情況下仍要堅持公共物品供應的話，無疑是對利益共享和風險共擔原則的違背，也是不利于PPP模式的開展和推廣的。所以，在維持社會資本相同經濟地位理念的指導下，除對社會資本遭受到的不利益給予相應補償之外，還應當對公益保障機制的運用作出相應的限制。社會資本對項目的經營行為在無侵害公共利益之虞時，不應當受到政府行政權的干預，即公益保障機制的展開應該受到嚴格的限制，應當作為最后手段，在不采用限制退出手段將導致公共利益受到嚴重侵害時才可使用。

四、結語

作為典型投融資模式，城市交通PPP模式推動了城市交通基礎設施的建設，但是由于城市交通PPP項目中各方權利義務關系交織、利益訴求糾葛纏繞，導致各方利益處于緊張沖突的狀態。在做出以保護公共利益為目的的利益保障修正后，社會資本利益在利益沖突中處于絕對劣勢，由此也導致了實踐中出現項目合作方式、項目回報保障、項目公益保障中出現社會資本利益無法得到有效保障的情況。通過在城市交通PPP模式法治構建中引入維持社會資本相同經濟地位的理念，可以分別從項目合作方式、回報機制、公益保障機制三個方面實現對社會資本利益的充分保障，實現城市交通PPP項目各參與方利益平衡。

值得注意的是，城市交通PPP模式法治現實中對維持社會資本相同經濟地位原則有嘗試性的采納，但是這些嘗試和現行的配套法律制度之間存在一定程度的沖突，如有關采購和資源開發的規定。因此就城市交通PPP模式法治構建而言，在推動維持相同經濟地位原則的同時，還需在配套法律法規中作出回應，共同實現均衡保障各參與方利益，完善城市交通PPP模式法治。

注釋：

①張學良：《中國交通基礎設施促進了區域經濟增長嗎——簡論交通基礎設施的空間溢出效應》，《中國社會科學》2012年第3期，第77頁。

②邛崍市新區開發項目中，四川邛崍市政府同四川瑞云集團合作，瑞云集團享有新城區公用事業的特許經營權，經營性土地的增值收益作為投資回報，50年后，企業將城市無償還給邛崍市政府。不久國土資源部出臺《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權決定》，規定各類經營性土地使用權必須通過拍賣或招標方式出讓，土地政策的變化，使這個轟動一時CBOT（城市—建設—經營—移交）項目無法繼續實施，合作失敗。本項目為混合項目，建設內容繁雜，但其中非收費性交通設施所占比重較大，筆者為論述方便，將其歸類為免費通道類型項目。參見穆易：《“邛崍模式”陷入困局》，《中國經濟周刊》，2004年第24期，第26—27頁。

③深圳地鐵4號線項目中，深圳市政府擬通過捆綁地鐵沿線社區開發的方式彌補項目收益缺口，并于2004年1月與社會資本（港鐵公司）簽訂合作框架協議確認這一合作方式。后受到國土資源部《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權決定》影響，未獲得國家發改委審核批準，最終放棄這一模式改為通過政府補貼的方式彌補項目收益缺口。參見：陳民、陳非遲著：《解密軌道交通PPP》，北京交通大學出版社2016年版，第134頁。

④RCP（資源補償項目）方式是指：在PPP項目中，政府就社會資本方未收回投資和回報部分，將經營性基礎設施項目周邊一定數量的資源（如土地資源、旅游資源等）開發權出讓給項目公司，以捆綁的方式提高項目公司的整體營利能力，以確保項目投資者獲得合理回報，調動投資者的積極性。參見劉方強、周心愿：《RCP項目融資模式解析》，《建筑經濟》2008第3期，第54頁。

⑤趙超霖：《國內首個市政道路項目：PPP安慶外環北路簽約》，2015年5月7日《中國經濟導報》，第B05版。

⑥國家發展和改革委員會：《政府和社會資本合作典型案例之北京地鐵4號線項目》，http://tzs.ndrc.gov.cn/zttp/PPPxmk/pppxmal/201507/P02015072160280 4672682.pdf，2017年5月3日訪問。

⑦國家發展和改革委員會：《政府和社會資本合作典型案例之重慶涪陵至豐都高速公路項目》，http://tzs.ndrc.gov.cn/zttp/PPPxmk/pppxmal/201507/P0201 50721372366098257.pdf，2017年5月3日。

⑧劉方強、周心愿：《RCP項目融資模式解析》，《建筑經濟》2008年第3期，第55頁。

⑨陳民、陳非遲：《解密軌道交通PPP》，北京交通大學出版社2016年版，第137—138頁。

⑩聯合招標是指在PPP項目中，政府通過一次性采購行為同時確定合作社會資本和施工單位。《招標投標法實施條例》第9條第3款：“除招標投標法第六十六條規定的可以不進行招標的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進行招標：（三）已通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設、生產或者提供的。”《招標投標法實施條例》第34條：“與招標人存在利害關系可能影響招標公正性的法人、其他組織或者個人，不得參加投標。單位負責人為同一人或者存在控股、管理關系的不同單位，不得參加同一標段投標或者未劃分標段的同一招標項目投標。”因此，在城市交通PPP項目中聯合招標的采購方式只能是公開招標。

?《招標拍賣掛牌出讓國有建設用地使用權規定》第4條第1款規定：“工業、商業、旅游、娛樂和商品住宅等經營性用地以及同一宗地有兩個以上意向用地者的，應當以招標、拍賣或者掛牌方式出讓。”

?穆易：《“邛崍模式”陷入困局》，《中國經濟周刊》，2004年第24期，第26—27頁。

?[英]卡羅爾·哈洛、理查德·羅林斯：《法律與行政》（下卷），楊偉東等譯，商務印書館2004年版，第554頁。

?胡改蓉：《PPP模式中公私利益的沖突與協調》，《法學》2015年第11期，第35頁。

???[英]休·柯林斯：《規制合同》，郭小莉譯，中國人民大學出版社2014年版，第332頁、第337頁、第349頁。

?陳周錫：《全國首例公交民營化遇挫真相》，2008年6月2日《經濟觀察報》，第014版。

?肖夏：《通車五年仍資金緊繃：2000億跨海大橋熱潮下的杭州灣樣本》，2013年9月23日《21世紀經濟報道》，第11版。

?李偉雄、李桂茹、楊濤、劉以賓：《外商怒告福州市政府索賠9億》，《中國對外貿易》2004年第8期，第22—24頁。

?詹鎮榮：《民營化后國家影響與管制義務之理論與實踐》，《民營化法與管制革新》臺灣元照出版公司2005年版，第128—129頁。

?顧巍鐘：《南京醞釀政府補貼推動“公交優先”》，2008年10月21日《新華日報》，第A07版。

?金明大：《湖北十堰“公交民營化”尷尬謝幕》，2008年5月9日《中國改革報》，第1版。

?鮑健：《打造中小城市公交發展樣板》，2016年6月24日《中國交通報》，第4版。

?“撇奶皮”，即“僅僅挑出牛奶溫熱之后上面那層富有脂肪的部分”，用來比喻企業優先選擇收益性高的地區或者服務領域，而忽視偏遠地區、消費量低的居住區域或者低收益服務項目。參見[日]植草益：《微觀規制經濟學》，朱紹文等譯，中國發展出版社1992年版，第204頁。

?鎖定（Lock-in）是指當一方對另一方產生依賴時，等于授權對方在關系中更多的自主的選擇權。C.Lonsdale,Post-Contractual Lock-In and the UK Private Finance Initiative (PFI):The Casesof National Savings and Investments and the Lord Chancellor’s Department.Public Administration,83(1):67-88.轉引自陳崢：《公私部門合作中的風險分配：理想、現實與啟示》，《公共行政評論》2010年第5期，第183頁。

??高俊杰：《論民營化后公用事業規制的公益目標》，《現代法學》2014年第2期，第93頁、第91頁。

?周佑勇：《特許經營權利的生成邏輯與法制邊界—經由現代城市交通民營化典型案例的鉤沉》，《法學評論》2015年第6期，第6頁。

?詹鎮榮：《論民營化類型之公私協力》，《月旦法學》2003年第11期，第10頁。

?許宗力：《論行政任務的民營化》，載翁岳生教授祝壽論文編輯委員會編：《當代公法新論——翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集)》(中)，元照出版公司2002年版，第606頁。

?市場測試是在啟動PPP正式采購程序前，政府用以檢驗自己有關項目的方案設想是否符合市場參與主體如潛在競標人、融資機構的意愿，引發其興趣，并借此獲得各類市場參與主體的反饋，對PPP方案進行可能的調整完善的一種工具。

?劉姿汝：《從消費者權益觀點談ETC案》，《臺灣本土法學雜志》2006年第82期。

?詹鎮榮：《論民營化類型中之公私協力》，載《民營化與管制革新》，元照出版公司2005年版，第39—40頁。

?周佑勇:《行政法基本原則研究》，武漢大學出版社2008年版，第233—235頁。

?《招投標法實施條例》第9條：“除招標投標法第六十六條規定的可以不進行招標的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進行招標：（二）采購人依法能夠自行建設、生產或者提供；（三）已通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設、生產或者提供的。”《招標投標法實施條例》第34條：“與招標人存在利害關系可能影響招標公正性的法人、其他組織或者個人，不得參加投標。單位負責人為同一人或者存在控股、管理關系的不同單位，不得參加同一標段投標或者未劃分標段的同一招標項目投標。”

?財政部在《PPP項目合同指南（試行）》財金〔2014〕156號中規定，公開招投標適用于核心邊界條件和技術經濟參數明確、完整、符合國家法律法規和政府采購政策，且采購過程中不作更改的項目。對公開招標的適用范圍加以限縮。同時在《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》（財庫〔2014〕214號）中規定對內容不清、邊界不明的采購項目使用競爭性磋商方式的規定。

?參見：國務院關于加強城市基礎設施建設的意見（國發〔2013〕36號）；國家發展改革委關于開展政府和社會資本合作的指導意見（發改投資〔2014〕2724號）；關于推進水污染防治領域政府和社會資本合作的實施意見（財建〔2015〕90號）；關于在收費公路領域推廣運用政府和社會資本合作模式的實施意見（財建〔2015〕111號）；《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》等。

?歐亞PPP聯絡網：《歐亞基礎設施建設公私合作（PPP）案例分析》，王守清譯，遼寧科學技術出版社2010年版，第46頁。

?普遍服務是指為了維護全體公民的基本權益，縮小貧富差距，通過制定法律和政策，使得全體公民無論居住在本國的任何地方，都能以普遍可以接受的價格，獲得某種能夠滿足基本生活需求和發展的服務。參見楊永忠：《自然壟斷產業普遍服務的理論基礎、成因與政策》，《生產力研究》2006年第2期，第180頁。

?王名揚：《法國行政法》，北京大學出版社2016年版，第156頁。

編輯 真 明 陳 曲

The Legal Construction of PPP Model in Urban Transit

Zhou Youyong，Zhai Dong

The PPP model is a typical mode of financing for urban transit infrastructure construction.The focus of the urban transport PPP project is to balance the interests of all parties.The empirical analysis of the typical case shows that interests’imbalance always appears as the lack of protection to private sector’s interests.The features of that failure are the lack of attractiveness to the social capital,the lack of guarantee of reasonable return and the lack of compensation for public welfare.And the reason of interests’imbalance is the unfair treatment to private sector’s interests.In order to balance the interests of all parties,the private sector’s demands should be treated fairly and get more support.Based on the idea of maintain the private sectors’economic status,it will do help to perfect the legal construction of PPP mode in urban transit by encouraging flexible and diversified cooperation mode,constructing reasonable and dynamic payment mechanism and perfecting the public welfare protection compensation mechanism.

Urban Transit;PPP;Interests Balancing;Legal Construction

D63

A

1007-905X（2017）10-0089-10

2017-08-11

國家社會科學基金重大項目（11&ZD160）；江蘇省法學會2016年度法學研究青年課題項目（SFH2016C06）

1.周佑勇，男，東南大學法學院教授、博士生導師，主要從事行政法學研究；2.翟冬，男，東南大學法學院博士研究生，主要從事行政法學研究。