逆全球化潮流與國(guó)際軟法的趨勢(shì)

文/何志鵬

逆全球化潮流與國(guó)際軟法的趨勢(shì)

文/何志鵬

逆全球化格局的新環(huán)境

在世界進(jìn)入新的逆全球化潮流的狀態(tài)下，國(guó)際組織的生成和發(fā)展、多邊國(guó)際條約的簽署和批準(zhǔn)都會(huì)受到較大的阻力。國(guó)際法將如何存續(xù)和發(fā)展，是一個(gè)非常值得關(guān)注的問(wèn)題。此時(shí)，值得關(guān)注的是這樣一種趨勢(shì)：即在全球約束力的多邊條約受到很大阻力的時(shí)候，以軟法為代表的國(guó)際法新形式卻有可能獲得生命力，并進(jìn)而對(duì)于全球治理的發(fā)展起到重要的作用。

國(guó)際關(guān)系中軟法的存在形式

“軟法”是不具有約束力的規(guī)則。其所涵蓋的范圍很廣，凡不屬于生效的公約、條約、議定書范疇的書面文件，無(wú)論其名稱為何，均可被歸入其中，它涵蓋但并不限于聯(lián)合國(guó)大會(huì)的決議、實(shí)踐準(zhǔn)則、聯(lián)合聲明和宣言等。國(guó)際法律秩序中的軟法可能表現(xiàn)為以下幾種形式：

（一）兩個(gè)以上國(guó)家作出的政治宣言。有些時(shí)候，國(guó)家之間可能通過(guò)會(huì)談或者會(huì)議的過(guò)程，形成一些宣言類的文件，這些文件僅僅表達(dá)對(duì)一項(xiàng)或一些國(guó)際事務(wù)的一種政治立場(chǎng)或者看法，它們僅具有表達(dá)意愿和宣示的意義。需要注意的是，那些會(huì)明確地訂立彼此的權(quán)利義務(wù)的國(guó)際會(huì)談或者會(huì)議宣言，屬于條約的范疇。而且，即使是條約的“軟條款”也不應(yīng)認(rèn)為屬于軟法。

（二）政府間國(guó)際組織作出的建議和決議。在屬于“硬法”的國(guó)際組織的建議和決議之外，絕大多數(shù)國(guó)際組織所制定的法律文件是不具有約束力的。在不具有約束力，卻具有說(shuō)服力、影響力的國(guó)際文件中，聯(lián)合國(guó)大會(huì)的決議占據(jù)很大部分。值得說(shuō)明的是，雖然已經(jīng)確定的習(xí)慣國(guó)際法規(guī)范的約束力是很清楚的，尚未獲得清晰和明確的形式的習(xí)慣與軟法之間的邊界卻并不清晰。

（三）以技術(shù)規(guī)程、示范法等方式出現(xiàn)的行為準(zhǔn)則。在很多時(shí)候，有些政府間國(guó)際組織和非政府組織可能會(huì)確立一系列的示范法、技術(shù)規(guī)程等行為準(zhǔn)則，以樹立較好的行為典范和關(guān)系模式，對(duì)于相關(guān)的行為體提出期待和意愿，推薦國(guó)際關(guān)系的行為體遵守。雖然這些行為準(zhǔn)則并沒(méi)有確立清晰的法律義務(wù)，卻顯然有利于喚起各個(gè)國(guó)家和民眾對(duì)于相關(guān)領(lǐng)域的重視，有利于促進(jìn)各國(guó)的國(guó)內(nèi)立法，也有利于對(duì)于相關(guān)行為體的正當(dāng)性進(jìn)行衡量。

綜上分析，凡是在目的和性質(zhì)上能夠看出沒(méi)有實(shí)施意愿、沒(méi)有實(shí)施資格、沒(méi)有實(shí)施可能的國(guó)際規(guī)范性文件均屬軟法。（1）沒(méi)有實(shí)施意愿，是指在文件中能夠推斷出僅僅是作為建議、倡導(dǎo)而存在的規(guī)范，而無(wú)意于為國(guó)家賦予權(quán)利、確立義務(wù)或者形成責(zé)任。（2）沒(méi)有實(shí)施的資格，是指無(wú)論其措詞如何，從文件的制定者的身份上就可以推斷出，該組織機(jī)構(gòu)并無(wú)確立具有實(shí)施力的國(guó)際法規(guī)范的職權(quán)。（3）沒(méi)有實(shí)施可能，是指從規(guī)范的內(nèi)容和可以作為支撐體系的國(guó)際法運(yùn)行結(jié)構(gòu)上，該文件無(wú)法作為配置資源、確立權(quán)利義務(wù)以及責(zé)任的基礎(chǔ)。（4）規(guī)范性文件，國(guó)際文件必須是規(guī)范性的，也就是以確立行為模式、權(quán)利義務(wù)為表現(xiàn)形式，純粹的報(bào)告不能作為軟法。

軟法在國(guó)際法治中的存在根源

軟法在過(guò)去的半個(gè)多世紀(jì)大量出現(xiàn)，顯示了國(guó)際法的不斷演進(jìn)，是國(guó)際法進(jìn)程的重要方面。不僅國(guó)家，而且非國(guó)家行為體也通過(guò)創(chuàng)制軟法而加入到了國(guó)際立法的進(jìn)程之中。

（一）國(guó)際立法的高成本和低效率是軟法勃興的生態(tài)環(huán)境。國(guó)際關(guān)系處于非中央化狀態(tài)，沒(méi)有世界政府，也就不存在超國(guó)家的立法、執(zhí)法、司法體系。而國(guó)家之間的關(guān)注領(lǐng)域、利益取向、發(fā)展能力存在著巨大區(qū)別，彼此協(xié)商很難有效達(dá)成一致。此時(shí)，形成新的具有約束力的國(guó)際法律文件（條約或者公約）需要巨大的談判成本，而且很可能勞而無(wú)功。即使在非常緊迫的事務(wù)領(lǐng)域舉行的國(guó)際會(huì)議、國(guó)際談判都面臨巨大困難，不易形成具有約束力的法律，諸多結(jié)果文件僅僅是原則、模糊的表述，無(wú)法形成約束力。與此同時(shí)，比起正式國(guó)際立法行動(dòng)的緩慢步調(diào)，人類面臨的科技、環(huán)境等領(lǐng)域的風(fēng)險(xiǎn)卻紛至沓來(lái)，要求國(guó)際社會(huì)積極應(yīng)對(duì)。

（二）國(guó)際治理的多樣化和組織化是軟法發(fā)展的內(nèi)生動(dòng)力。沒(méi)有國(guó)際組織、非政府組織等非國(guó)家行為體就不會(huì)有這么多軟法規(guī)則的出現(xiàn)。這些新的行為體興起引致了多樣化的、富有想象力的國(guó)際法立法和執(zhí)法的新方式。國(guó)際組織成為新的立法形式的舞臺(tái)。在政府不愿意就條約達(dá)成協(xié)議的時(shí)候，國(guó)際組織準(zhǔn)備了準(zhǔn)法律文本，意圖并且實(shí)際上也影響著國(guó)家的行為。值得注意的是，在很多時(shí)候，國(guó)際組織確立的這些文件并不是為了約束國(guó)家或者其他行為體，而是為了影響這些行為體的行為方式和考慮因素。

軟法在國(guó)際法治體系中的作用

軟法是國(guó)家、國(guó)際組織、個(gè)人在日常的交往中必須參考的范圍。當(dāng)國(guó)家之間不愿意簽訂有約束力的條約、或者簽訂條約的程序成本過(guò)大時(shí)，國(guó)際社會(huì)就很可能通過(guò)各種軟法的形式表達(dá)其愿意接受的理念。

（一）軟法對(duì)既有國(guó)際法淵源的塑造作用。作為一個(gè)系統(tǒng)和進(jìn)程，國(guó)際法顯然在很大程度上、很多領(lǐng)域和方面受益于軟法。在實(shí)踐中，聯(lián)大決議一方面可以作為一般法律原則的基礎(chǔ)，另一方面可以作為國(guó)際習(xí)慣中法律確信的證據(jù)，或者針對(duì)某些具體規(guī)則提供權(quán)威的解釋。從軟法推進(jìn)國(guó)際法的作用上，至少可以理出4個(gè)方面。（1）軟法推動(dòng)著國(guó)際立法的發(fā)展，這些不具有約束力的國(guó)際組織決議、示范法、行為準(zhǔn)則等文件有可能成為硬法的前奏，轉(zhuǎn)化為條約。（2）軟法可能成為國(guó)家在所進(jìn)行的實(shí)踐的一部分，從而可能構(gòu)成現(xiàn)有已生效條約等成文國(guó)際法的解釋依據(jù)，有助于解釋國(guó)際法的目標(biāo)和方向，填補(bǔ)既有條約生效后的空白，闡明某項(xiàng)國(guó)際法原則的具體含義和內(nèi)容。軟法可能以其他方式輔助國(guó)際法的發(fā)展與實(shí)施。（3）因?yàn)檐浄ū磉_(dá)了多數(shù)成員的接受態(tài)度，所以構(gòu)成了國(guó)際條約所必須的“法律確信”的證據(jù)，（4）軟法通過(guò)促進(jìn)“國(guó)家實(shí)踐”或者“法律確信”而創(chuàng)制新的習(xí)慣國(guó)際法。習(xí)慣國(guó)際法是由國(guó)家實(shí)踐演變而來(lái)的，如果軟法被全體一致或者包括世界主要大國(guó)在內(nèi)的絕大多數(shù)贊成而通過(guò)的，這種宣示國(guó)際法的行為就可能最終確立國(guó)際法。軟法與硬法由于存在差異，彼此之間具有相互依存性：軟法可以建立在硬法的基礎(chǔ)上，硬法也建立在軟法的基礎(chǔ)上。

（二）軟法對(duì)于國(guó)際治理精神的推動(dòng)作用。雖然當(dāng)今的世界仍然是一個(gè)無(wú)政府的社會(huì)，但是國(guó)際軟法在國(guó)際關(guān)系中具有廣泛的功能。由于國(guó)際法的形式化使其面臨諸多問(wèn)題，軟法作為去形式化的方式，在20世紀(jì)后半葉的世界政治中，地位不斷凸現(xiàn)。

首先，軟法規(guī)范主要存在和作用于國(guó)際關(guān)系中與國(guó)家的底線需求、核心利益及基本關(guān)切距離較遠(yuǎn)的“軟領(lǐng)域”。因而，一般地說(shuō)，在經(jīng)濟(jì)、環(huán)境、人權(quán)等低政治領(lǐng)域的軟法對(duì)于國(guó)際關(guān)系行為體的塑造具有較大的作用，而在武力使用、國(guó)土安全等高政治領(lǐng)域，軟法很難被接受。在低政治領(lǐng)域，國(guó)家更愿意通過(guò)合作的方式獲得更多的利益，或者通過(guò)遵從一些共同的觀念來(lái)表達(dá)自身的社會(huì)化程度，從而增加自身的聲譽(yù)和地位，減小參與國(guó)際交往合作的成本。

其次，軟法規(guī)范主要呈現(xiàn)出對(duì)于國(guó)際社會(huì)成員的“軟規(guī)制”，為其設(shè)定“軟責(zé)任”。國(guó)際軟法的內(nèi)在理性符合了行為體穩(wěn)定的社會(huì)秩序、正常跨國(guó)交往、生產(chǎn)交易安全、符合公共倫理的行為方式的需求，為國(guó)際社會(huì)的行為體設(shè)定“最佳實(shí)踐”模式。軟法形成了軟義務(wù)，軟法規(guī)則深刻地影響著國(guó)家的行為，國(guó)家經(jīng)常將非條約義務(wù)看成更為簡(jiǎn)單、更加靈活的未來(lái)關(guān)系的基礎(chǔ)。法律的作用不僅包含著強(qiáng)制的部分，還包含著勸告和引導(dǎo)的部分，軟法在后兩方面的作用更為明顯。

最后，主張軟法的國(guó)家或者其他行為體往往有助于提升其“軟實(shí)力（soft power）”，由于規(guī)范本身所具有的實(shí)體道德性、和程序合理性，在市場(chǎng)驅(qū)動(dòng)力量的指引之下，會(huì)提升規(guī)范本身的影響，同時(shí)也提升倡導(dǎo)此種規(guī)范的國(guó)家、國(guó)際組織、非政府組織的與社會(huì)聲望、國(guó)際形象和制度文化力量。因而，國(guó)際軟法作為社會(huì)治理、全球治理的一種方式，能夠及時(shí)有效地回應(yīng)國(guó)際法的發(fā)展，在國(guó)際關(guān)系中體現(xiàn)出越來(lái)越大的作用。

總體而言，由于硬法限制行為體的行為，甚至損害行為體的主權(quán)，交易成本巨大，所以在義務(wù)、明確性、代表性上弱化的軟法就有可能發(fā)揮不可忽視的彌補(bǔ)作用。

軟法在國(guó)際法淵源中的地位

探討軟法在國(guó)際法淵源中的地位，要分析軟法可否、以及在何種程度上可以作為提出一種主張的法律依據(jù)。國(guó)際軟法經(jīng)常作為習(xí)慣的證據(jù)，也經(jīng)常與條約相互補(bǔ)充、共同適用。進(jìn)一步的問(wèn)題是，那些號(hào)召性、倡導(dǎo)性的宣言，即使具有一定的法律效果，是否能夠在條約、習(xí)慣、一般法律原則之外構(gòu)成一種獨(dú)立的或者特別的（sui generis）國(guó)際法淵源呢？

（一）關(guān)于“軟法”術(shù)語(yǔ)適當(dāng)性的爭(zhēng)論

在軟法是否具有國(guó)際法淵源地位這一問(wèn)題上，有的人直接對(duì)“軟法”這個(gè)概念提出異議，認(rèn)為法律就是硬法，就是具有約束力的，不可能既是軟的，又是法律。當(dāng)用“軟法”這一術(shù)語(yǔ)來(lái)描述那些可能發(fā)展為國(guó)際法規(guī)范卻還沒(méi)有達(dá)到這一程度的價(jià)值、指導(dǎo)方針、觀念和建議的時(shí)候，它并不是真正的法律，而僅僅是未來(lái)法（de lege ferenda）原則的另一種稱呼。只有后續(xù)跟進(jìn)的條約、習(xí)慣或其他立法行為，方能使之成為法律。需要指出的是，在法律的研究中，不僅要警惕過(guò)于樂(lè)觀的浪漫主義，也要避免因循守舊的教條主義。所有的法律都有約束力，所有具備約束力的都是法律，這誠(chéng)然是一個(gè)完美的邏輯論斷，但并不符合社會(huì)實(shí)踐。在現(xiàn)實(shí)和理論之間存在矛盾的時(shí)候，理論必須基于現(xiàn)實(shí)進(jìn)行修改，而不是否認(rèn)現(xiàn)實(shí)。無(wú)論是國(guó)內(nèi)法，還是國(guó)際法，規(guī)范體系都不是一種“非黑即白”的狀態(tài)，“法律”與“非法律”的界限遠(yuǎn)不是明晰清楚的，存在著巨大的“灰色地帶”。

（二）軟法歸屬于國(guó)際法的可能性

很多學(xué)者從嚴(yán)格的定義入手，認(rèn)定軟法不是法律。這種論斷的基礎(chǔ)是：（1）以《國(guó)際法院規(guī)約》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)約》）確立的列表為基礎(chǔ)，軟法不在列表之中；（2）如果認(rèn)為法律是具有約束力的規(guī)范，軟法不具有此種約束力。筆者認(rèn)為，對(duì)于上述的論斷，需要在基礎(chǔ)上進(jìn)行反思：

首先，中外學(xué)者在分析國(guó)際法淵源之時(shí)，每以《規(guī)約》第38條為起點(diǎn)，并認(rèn)可其代表性和權(quán)威性。這確實(shí)是研討國(guó)際法淵源問(wèn)題的起點(diǎn)，但仍不能認(rèn)為其涵蓋了國(guó)際法的所有表現(xiàn)形式。國(guó)際法作為一種相對(duì)初級(jí)的法律規(guī)范體系，不僅在內(nèi)容上經(jīng)常變化，在形式上也不斷拓展。《規(guī)約》作為一份1945年通過(guò)的文件，當(dāng)然不能期望它跟得上不斷進(jìn)步的時(shí)代發(fā)展潮流。換言之，《規(guī)約》并不是一個(gè)關(guān)于國(guó)際法淵源的封閉列表。

其次，如果現(xiàn)有的、被認(rèn)為屬于國(guó)際法的規(guī)范都是有約束力的，而軟法只有勸導(dǎo)的意義，則軟法顯然不是法。在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間之內(nèi)，由于沒(méi)有執(zhí)法機(jī)構(gòu)，國(guó)際法規(guī)范都建立在輿論的基礎(chǔ)上，就一國(guó)而言，能否依靠國(guó)際法維護(hù)權(quán)利、落實(shí)義務(wù)，主要看這一國(guó)的力量和相對(duì)國(guó)的利益需求。從而也就可以順利地推出，當(dāng)前的國(guó)際法并非都如一些善良的人們樂(lè)觀地設(shè)想的那樣具有較強(qiáng)、較普遍的約束力。相較而言，國(guó)際軟法文件除了在形式上不具有約束力之外，在實(shí)際的效果上與“硬法”并沒(méi)有實(shí)質(zhì)的區(qū)別。

（三）超越國(guó)際法淵源認(rèn)知的二分法格局

國(guó)際法淵源并不是邊界分明、非此即彼的二分法格局。如果將國(guó)內(nèi)法的淵源與國(guó)際法的淵源進(jìn)行比較，就能分辨其間明顯的差異：

有必要?jiǎng)討B(tài)地理解國(guó)際法的存在和發(fā)展，而不是靜態(tài)地分析哪些是法律，哪些不是法律；有必要更進(jìn)一步地理解國(guó)際法律事務(wù)的“不確定性”（non liquet），而不是認(rèn)為國(guó)際法上的所有問(wèn)題都已經(jīng)有了明確的答案。在國(guó)際法的體系與進(jìn)程中，起作用的并不僅僅是那些可以直接用做判案依據(jù)的適用性規(guī)則，還有一些可以證成規(guī)范和原則正當(dāng)性的指導(dǎo)性規(guī)則。

認(rèn)識(shí)軟法在國(guó)際法中的地位，有必要超越二分法的國(guó)際法淵源觀，認(rèn)識(shí)到國(guó)際軟法恰恰屬于國(guó)際法規(guī)范的“灰色地帶”。而國(guó)際法院近期處理的一些案件，軟法已經(jīng)直接進(jìn)入判決和咨詢意見(jiàn)。

另外，如果我們細(xì)讀《國(guó)際法院規(guī)約》第38條，就很容易在邏輯上作出這樣的推論：如果權(quán)威公法學(xué)家的學(xué)說(shuō)都可以被作為確認(rèn)規(guī)則的參考，那么國(guó)際軟法的地位，在任何意義上都不低于公法學(xué)家的學(xué)說(shuō)，所以應(yīng)當(dāng)置于國(guó)際法的“補(bǔ)助資料”之列。

（四）軟法在國(guó)際法淵源體系中的獨(dú)立性

如果試圖對(duì)于法律的表現(xiàn)形式做出一種周延的分類，則可以根據(jù)表現(xiàn)形式被劃分為成文規(guī)范和不成文規(guī)范，也可以從具體職能分為概念、原則和規(guī)則。從這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)審視《規(guī)約》第38條，就不難發(fā)現(xiàn)，該條關(guān)于國(guó)際法表現(xiàn)形式的標(biāo)準(zhǔn)無(wú)法無(wú)死角地覆蓋成文法和不成文法，存在著邏輯不周延之處。首先，條約不能涵蓋所有的成文規(guī)范，不能排除其他成文規(guī)范的地位。其次，不成文法也不僅限于習(xí)慣。《規(guī)約》第38條在列舉條約和習(xí)慣之后提出了法律原則這一形式，雖然在實(shí)踐上并無(wú)困難，但在邏輯上存在重疊的現(xiàn)實(shí)和空白的可能。也就是說(shuō)，《規(guī)約》以及其他現(xiàn)有正式國(guó)際法律文獻(xiàn)所確立的國(guó)際法淵源類型，在邏輯上并不是一個(gè)嚴(yán)密的、封閉的集合，存在著其他淵源類型的可能性。至少這就為包括“軟法”在內(nèi)的成文規(guī)范作為國(guó)際法的淵源留下了空間。

（五）軟法推進(jìn)國(guó)際法規(guī)范體系的拓展

由前述可知，如果斷定軟法是“未來(lái)法”，僅對(duì)國(guó)際造法具有推動(dòng)作用，則其對(duì)于國(guó)際行為體的影響力量要大為減少。如果認(rèn)為軟法是習(xí)慣的證據(jù)，則可能因?yàn)榱?xí)慣構(gòu)成的其他證據(jù)和條件而被反駁。從技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的角度看，軟法的實(shí)施是為了交流和交易的便利。通過(guò)考察既有的國(guó)際司法文件，不難看出，法官們?cè)@些軟法文件的目標(biāo)都是為了給其觀點(diǎn)以根據(jù)。從這個(gè)意義上看，軟法在多個(gè)維度推進(jìn)著國(guó)際法的發(fā)展。軟法的存在不僅限于推進(jìn)和完善既有的淵源，而且還在傳統(tǒng)的淵源之外開辟了新的規(guī)范形式。因而，如果國(guó)際法的淵源僅限于條約和習(xí)慣，則當(dāng)然可以排除軟法，而將之列入另外一個(gè)范疇。但如果司法判決、公法學(xué)家學(xué)說(shuō)都可以被視為是國(guó)際法淵源（至少是輔助淵源），則軟法的效力肯定比這二者更加明確和具體。

結(jié)論

基于前述分析可見(jiàn)，當(dāng)前多種形式的國(guó)際軟法，構(gòu)成了逆全球化背景下推進(jìn)全球治理的新形式，對(duì)于拓展國(guó)際法的范圍、發(fā)展國(guó)際法的規(guī)范開辟了道路。作為正在崛起中的大國(guó)，中國(guó)一方面需要積極參與到全球治理的體制之中，另一方面要充分利用國(guó)際法的話語(yǔ)表達(dá)自身的立場(chǎng)與信念。為此，中國(guó)必須明確認(rèn)識(shí)軟法在國(guó)際關(guān)系中具有強(qiáng)大的生命力和深遠(yuǎn)的影響這一現(xiàn)實(shí)，在實(shí)踐中通過(guò)積極參與國(guó)際軟法規(guī)范的建立和完善，以及更進(jìn)一步妥善實(shí)施相關(guān)的軟規(guī)范來(lái)增強(qiáng)中國(guó)的軟實(shí)力。

【作者系吉林大學(xué)法學(xué)院、公共外交學(xué)院教授；摘自《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2017年第4期】