互聯網金融平臺的刑事風險及責任邊界

文/劉憲權

互聯網金融平臺的刑事風險及責任邊界

文/劉憲權

互聯網金融平臺的類型考察

互聯網金融平臺主要包括P2P與股權眾籌平臺。P2P（個體網絡借貸）是指個體和個體之間通過互聯網平臺實現的直接借貸。股權眾籌是指通過互聯網形式進行公開小額股權融資的活動。2015年7月14日國務院十部委《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）明確將“中介機構平臺”的存在作為P2P與股權眾籌融資賴以進行的必備組織架構，因而欲規范互聯網金融使其健康發展，則不可避免地要守住底線，防范互聯網金融平臺的刑事風險，明確其刑事責任邊界。我國的互聯網金融平臺大致有以下幾種運營模式。

（一）純平臺模式

在純平臺模式中，平臺嚴格將自身定位為純粹的信息中介，不插手交易的實質內容，而僅為投資人、融資者提供信息發布、信息撮合、信用評級、“一對一”配對、資金結算等技術性的服務。股權眾籌融資平臺均屬于純平臺模式，因為在股權眾籌融資活動中，融資者與投資人共享收益、共擔風險，融資者并不承諾還本付息，因而平臺也就不扮演任何形式的信用中介角色，而是純粹的信息中介。但是，恰恰相反，在P2P領域中純平臺模式的P2P平臺卻為數甚少。

（二）擔保模式

由于股權眾籌融資平臺不存在擔保的空間，因而采取擔保模式的互聯網金融平臺也僅局限于P2P平臺。近年來，國內出現不少擔保型P2P平臺，按照擔保主體的不同，可劃分為平臺自擔保型與第三方擔保型兩種。平臺自擔保意味著平臺的性質發生了根本改變，平臺演化成了擔保機構，而不再是單純的信息中介機構，信用風險由平臺承擔。這種性質轉變的平臺，已被現行監管政策所禁止。

（三）債權轉讓模式

宜信首創了國內債權轉讓模式。該模式不采用借款人、出借人“點對點”自由配對方式，借貸雙方不直接簽訂債權債務合同，而是通過第三方個人先行放款給資金需求者，再由第三方個人將債權轉讓給投資人。其中，第三方個人與P2P網貸平臺關聯度較高，一般為平臺的內部核心人員。平臺則通過對第三方個人債權進行金額拆分和期限錯配，將其打包成類似于理財產品的債權包，供投資人選擇。投資人可自主選擇受讓債權包，卻不能自主選擇借款人，具體借款人由平臺在線下尋找并評估，投資人與借款人不是“一對一”的關系，而是“多對多”的關系。

互聯網金融平臺的刑事風險樣態

（一）“偽”平臺風險

“偽”平臺是指某些從一開始便抱著“卷錢”“吸金”心理的行為人，利用互聯網金融的概念，而創立的所謂“平臺”。從本質上看，“偽”平臺是以互聯網金融平臺為名，行集資詐騙、資金自融之實，根本不具有平臺的中立性屬性。

（二）模式風險

模式風險是指平臺雖然未發布虛假信息，存在真實的融資者與投資人，發生于其上的融資活動也都客觀真實，但該平臺的運營模式本身可能已經觸碰了法律的紅線。最為典型的是自擔保型平臺與債權轉讓型平臺。

自擔保型平臺的經營不善風險極高，提現困難與跑路幾乎成了絕大多數自擔保型平臺難以逃脫的“宿命”，主要有以下兩個方面的原因。其一，平臺所服務的客戶并不優質。到平臺上尋求融資的多為小微企業與個人，尚未被納入央行征信系統，更容易發生道德風險，壞賬率相應地遠遠高于銀行。其二，平臺自身實力又幾乎不可能應付如此高的壞賬率。

債權轉讓型平臺自誕生以來，便一直飽受著其是否涉嫌非法集資的質疑。以宜信旗下“宜人貸”平臺（2016年6月已更名為“宜人理財”）為例，平臺上每筆債權轉讓交易的達成都將涉及四筆資金流動，其資金流向分別是：第一筆，平臺CEO唐寧將個人財產打入借款人賬戶（注：機構放貸須經中國人民銀行批準，自然人放貸不受限）；第二筆，投資人將資金打入平臺賬戶；第三筆，借款人將還款打回平臺賬戶；第四筆，平臺將還款打回投資人賬戶。從外觀上看，唐寧及其平臺似乎從事著類銀行的發放貸款、吸收存款活動，容易被人們誤認為涉嫌非法吸收公眾存款，但事實上其與非法吸收公眾存款有著本質的區別，具體表現為兩方面的不同。第一，是否置身于借貸合同關系中不同。非法吸收公眾存款的行為人本身是借貸合同關系的一方主體；而在債權轉讓模式下，平臺已通過債權轉讓的方式從原借貸合同關系中徹底“抽離”出來，不特定的借款人與不特定的出借人始終是借貸合同關系的主體。第二，承諾還本付息的主體不同。非法吸收公眾存款活動中，吸收公眾存款的行為人是承諾還本付息的主體；而在債權轉讓模式下，吸收公眾存款并且承諾還本付息的，始終是借款人，而非平臺。平臺不過是借款人與出借人之間的信息中介與資金中轉站而已。只要平臺不虛構借款需求，在借款人均是真實的情況下，每一筆資金的流動都將以平臺上借款人與出借人的借貸關系作支撐，因而也就不存在平臺自融的問題。從本質上看，債權轉讓型平臺不符合非法吸收公眾存款罪的構成要件，反倒是平臺上擁有不特定債權受讓人的借款人符合了非法吸收公眾存款的“一對多”借貸樣態。不過，出于鼓勵互聯網金融創新的政策考慮，《指導意見》已經為互聯網上“一對多”的借貸行為掃除了合法性上的障礙。

（三）中立幫助行為風險

當某互聯網金融平臺既不是“偽”平臺，亦不存在模式風險的情況下，其仍然可能在正常的提供中立性網絡服務的過程中，客觀上促成他人的犯罪活動。《刑法修正案（九）》所新增的幫助信息網絡犯罪活動罪，便是信息網絡時代對此中立幫助行為刑事風險的刑法應對。互聯網金融平臺的中立幫助行為風險主要有兩大類。

第一類是互聯網金融平臺的中立服務行為客觀上促成“融資端”的犯罪活動。融資端是指在平臺上具有融資需求的一方，具體指P2P網絡借貸中的借款人以及股權眾籌融資活動中的眾籌項目發起人。當互聯網金融平臺明知借款人、眾籌項目發起人通過編造虛假的借款用途、虛報眾籌項目、提供虛假的資產憑證、偽造虛假的專利、商標、著作權證明等騙取投資人財物，而仍為其提供互聯網接入、廣告推廣、支付結算等幫助的，便有可能觸犯《刑法》第287條之二的幫助信息網絡犯罪活動罪。

第二類是互聯網金融平臺的中立服務行為客觀上促成“投資端”的犯罪活動。投資端是指在平臺上出資的一方，具體指P2P網絡借貸中的出借人以及股權眾籌融資活動中的“股東”。投資端的犯罪活動主要是洗錢犯罪。當互聯網金融平臺明知投資人的出資源自毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產生的收益，并且投資人的目的是為了掩飾、隱瞞贓款來源和性質，而仍為其提供支付結算等幫助的，便同樣有可能觸犯幫助信息網絡犯罪活動罪。

互聯網金融平臺可能涉及刑事責任的邊界

對于以互聯網金融之名、行集資詐騙之實的“偽”平臺，應嚴格依法以集資詐騙罪追究相關行為人的刑事責任，其中不存在需要重新從理念、價值立場出發確定其刑事責任邊界的問題。而對于以互聯網金融之名行自融之實的平臺、存在模式風險的平臺，以及實施了中立幫助行為的平臺，如何確定其刑事責任的邊界與限度，則是當下司法實踐無法回避且一直在猶豫觀望的難題。筆者以上述對三類平臺的本質分析為基礎，嘗試提出一些刑事責任邊界和定性處理的依據。

（一）以互聯網金融之名行自融之實的“偽”平臺

對此類平臺不可“一刀切”式地一律以非法吸收公眾存款罪認定。刑法在打擊非法集資案件時，應當有的放矢，且行之有度，尤其注意不能背離金融體系的內在規律，更不能逆歷史發展潮流而動。妥適地定位《刑法》第176條非法吸收公眾存款罪的歷史使命，合理界定非法吸收公眾存款罪的構成要件，是筆者一以貫之且反復強調的價值立場。對于僅僅為了實現資金自融的目的而通過搭建互聯網金融平臺的方式籌集資金，且將所籌資金完全用于自身生產經營的，則不宜貿然將該平臺行為認定為非法吸收公眾存款罪。我們完全不妨以相關行政法律法規為依據，責令相關平臺限期整改或依法取締相關平臺。

（二）存在模式風險的平臺

對于存在模式風險的互聯網金融平臺，在確立其刑事責任邊界問題上應當格外審慎。自2007年我國成立第一個P2P網上借貸平臺拍拍貸、2013年“美微傳媒”在淘寶網上發起國內首個股權眾籌融資項目以來，我國互聯網金融平臺的產生、發展才不過短短幾年時間，仍處于“摸著石頭過河”的模式探索階段。監管層對于大量存在的具有模式風險的互聯網金融平臺不妨予以“同情的理解”與“適度的寬容”。在對互聯網金融平臺進行排查與整治的過程中，應當優先以相關行政法、民法予以規制，并且放寬一點時間，循序漸進地推動互聯網金融平臺的歷史轉型，逐步實現“良幣驅逐劣幣”的金融生態。具體而言，可以有兩種處理方式。

第一，對違規提供擔保的平臺給予行政處罰，并依法令其承擔連帶保證責任。平臺違規提供擔保行為，即便情節嚴重，也不宜入罪。理由是：其一，該行為并不符合非法吸收公眾存款罪的構成要件，其本質不是面向社會不特定公眾自融資金，而是擅自為他人提供增信服務；其二，該行為也不構成非法經營罪。其不符合“未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務”的罪狀，“保險”與“擔保”是完全不同的兩個范疇。此外，其也不屬于非法經營罪第（四）項兜底條款所規定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。理解非法經營罪兜底條款的含義應當嚴格堅持同類解釋原則。非法經營罪前三項罪狀分別禁止經營的是專營、專賣、限制買賣物品、經營許可、批準文件、證券、期貨、保險、資金支付結算業務，可見該罪的客體是國家對特定商品、特定行業、特定市場經營的準入制度。不能將非法經營罪簡單而膚淺地理解為只要行為人從事不具備相應資質的活動即構成該罪，這將會災難性地擴大該罪的適用范圍。只有當行為人非法從事了影響國家專營的經營活動并且嚴重擾亂市場秩序時，方能被解釋進該罪的兜底條款。

第二，對違規設立資金池的平臺，視具體情形作出不同處理。國內官方文件多次提及“資金池”，但對具體何為資金池并無一個明確的界定。大致上，資金池是指將不同來源與流向的資金歸集在一處，保持“池”中資金量基本穩定的資金集中管理方式。目前的債權轉讓型平臺一般都設有資金池，因為此類平臺是將債權進行金額拆分與期限錯配，往往要直接經手資金。然而是否設立資金池的平臺都涉嫌構成非法吸收公眾存款罪呢？并不盡然，需具體問題具體分析。如果將資金池比作一個設有“進水管”“出水管”的池子的話，那么從出借人處取得的投資款、從借款人處收回的本息將自“進水管”入池；而向借款人發放貸款、向出借人還本付息、提取平臺服務費則從“出水管”流出。“進水”與“出水”的先后順序不同，將直接導致法律評價的不同。（1）假如平臺先“進水”，而后“出水”，說明平臺在尚不存在真實借款人的情況下實施了資金自融，而后放貸用于資本運作，這是典型的非法吸收公眾存款行為，符合非法吸收公眾存款罪的構成要件。（2）假如平臺先“出水”，再“進水”，如債權轉讓模式中，平臺CEO 先對外發放貸款，后將此債權進行金額拆分，轉讓給不特定的多個借款人。在借款人、出借人、借款需求均真實的情況下，該行為不存在適用非法吸收公眾存款罪的空間。不過如果其未按照監管法規的要求將資金交由第三方銀行托管，則構成行政違法，依據相關監管細則對其予以行政處罰、限期整改，甚至最終取締。（3）假如平臺先“出水”，再“進水”，但“出水量”卻明顯小于“進水量”時，則表明平臺所轉讓的債權額多于真實的債權額，其可能是在通過虛構借款人、借款需求的方式自融資金，而后繼續放貸，從而退回到了吸收存款、發放貸款的老路上，對于自融資金以放貸的行為，應當以非法吸收公眾存款罪認定。

（三）提供中立幫助行為的平臺

互聯網金融平臺無疑是互聯網金融領域最為重要的參與方與市場環節，借款人與出借人，籌資者與投資人經由平臺撮合、配對，整個資金融通過程都發生于平臺。互聯網金融平臺為資金融通雙方提供服務的行為是典型的具有反復繼續性、業務交易性、日常生活性的中立行為。為合理確定互聯網金融平臺中立幫助行為的刑事責任邊界，應分別從“投資端”“融資端”視角（即區分互聯網平臺中立幫助行為的對象），對幫助信息網絡犯罪構成要件中的“明知”作不同的理解和認定。

首先，對互聯網金融平臺中立服務行為客觀上促成融資端犯罪活動的處理。根據《網絡借貸暫行辦法》第9條的規定，P2P平臺負有對借款人資格條件、信息的真實性、融資項目的真實性、合法性進行必要審核的義務。當P2P平臺經過審核后發現融資端存在問題，比如明知借款人、眾籌者的融資項目不真實、不合法，仍為其提供廣告推廣、支付結算等服務的，依法構成《刑法》第287條之二的幫助信息網絡犯罪活動罪。由于構成幫助信息網絡犯罪活動罪必須以“明知”為前提，而刑法分則中的“明知”在大多數的情況下均可能包含“確知”和“應知”兩方面的內容。在信息網絡時代，互聯網金融平臺無法如同傳統經濟主體那樣直接接觸交易對手方，因此不宜對其“應知”作門檻較低或過于寬松的推定。“大于半數規則”應當是推定“應知”最為合理的量化尺度。當其服務的眾多對象中，大于半數的對象系利用互聯網金融平臺實施集資詐騙、非法吸收公眾存款犯罪時，便可據此推定互聯網金融平臺對融資端的犯罪活動屬于“應知”。

其次，對互聯網金融平臺中立服務行為客觀上促成投資端犯罪活動的處理。投資端的犯罪活動主要為洗錢犯罪。與融資端不同的是，互聯網金融平臺不會對投資人資金的來源或合法性進行調查與審核，因為其不負有此項義務，現實生活中也幾乎沒有可操作性。事實上，我國《反洗錢法》對金融機構都尚未施加該義務。金融機構的反洗錢義務主要包括：建立健全反洗錢內部控制制度、客戶身份識別制度以及客戶身份資料和交易記錄保存制度、大額交易和可疑交易報告制度，顯然并不包括查明資金來源的義務。顯然，互聯網金融平臺沒有義務也更無可能直接審查投資人資金的來源，因此就洗錢等犯罪而言，對平臺中立幫助行為“明知”的認定就必須達到直接證明的程度，而不宜適用前述推定“應知”的規則。這是根據互聯網金融平臺對融資端、投資端審查義務的不同所作出的不同處理。

（作者系華東政法大學刑事法學研究院院長；摘自《環球法律評論》2016年第5期）