勞務派遣的實質判定

〔摘要〕勞務派遣是現(xiàn)代勞務市場中一種典型的臨時用工方式，從世界范圍來看，大致經(jīng)歷了從立法限制到放松管制再到立法調整的轉型。《勞動合同法》實施以來，特別是共享經(jīng)濟下企業(yè)用工出現(xiàn)一些新問題，導致實踐中名為派遣實質卻為直接雇傭，或者名義上不是派遣但事實又屬于派遣的用工混亂更為凸現(xiàn)。通過分析當前法律規(guī)定的不完善、行政規(guī)制的疏漏、司法救濟的困境，我們認為對勞務派遣的實質判定的標準主要在于雇傭和使用是否真正相分離，應當將“雇傭與使用相分離”這一標準貫穿立法、行政以及司法整個過程，實現(xiàn)對弱勢勞動者在實質法律關系下的有效保護。

〔關鍵詞〕勞務派遣；派遣單位；用工單位；雇主責任；雇傭與使用

〔中圖分類號〕DF472〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕1000-4769（2017）06-0054-07

〔作者簡介〕白永亮，清華大學法學院博士研究生， 北京100084。

勞務派遣制度源自美國，20世紀20年代美國人薩繆爾·沃克曼創(chuàng)立了一種新的用工形式——人力租賃模式，并逐步擴張至西歐、日本。到20世紀70年代，勞務派遣在我國應運而生，并大致經(jīng)歷了如下三個發(fā)展階段：第一階段是在20世紀70年代，隨著外國駐華機構、企業(yè)的日益增多，為了規(guī)范這些外企的用工方式，我國開始引入了勞務派遣；第二階段是在20世紀90年代，為了促進國企下崗職工再就業(yè)、轉移農(nóng)村剩余勞動力，政府鼓勵設立勞務派遣公司，以解決就業(yè)問題；第三階段是自21世紀以來，隨著市場經(jīng)濟的快速發(fā)展，尤其是自《勞動合同法》頒布以來，勞務派遣備受關注，呈現(xiàn)出一種“逆市繁榮”之勢。然而，需要指出的是，在這種繁榮的背后卻因勞務派遣本土概念與判定標準的缺位導致其亂象叢生。雖然《勞務派遣暫行規(guī)定》在對我國勞務派遣比例、崗位進行限制的情形下，引導企業(yè)派遣工向外包轉型，但又缺乏明確的界定標準，繼而導致“假外包真派遣”的另類“派遣”的出現(xiàn)。另外，在互聯(lián)網(wǎng)共享經(jīng)濟下，滴滴專車司機、直播人員、拉勾網(wǎng)IT人才共享“大鯤”項目、打零工以及兼職寶和微工等自雇或企業(yè)共享用工模式也給勞務派遣的判定帶來新的難題。

勞務派遣本質上是一種非典型的、靈活的就業(yè)方式，其合同形式理應簡單明了，但在實踐中卻形成了比一般勞動形式更為復雜的合同文本群。倘若以合同理論的一般原理，如締約、成立以及合同相對性等來解決勞務派遣當中涉及到的勞動合同、派遣協(xié)議等問題，是極其困難的。〔1〕學術界目前對勞務派遣的研究趨勢主要分為兩類：一類是從細節(jié)入手，研究勞務派遣中用工單位和派遣單位的連帶責任；一類是從整體出發(fā)，研究勞務派遣的法律規(guī)制完善問題。本文擬兼顧細節(jié)和整體，立足雇傭和使用相分離的視角，探究勞務派遣的實質，借以區(qū)分其與直接雇傭、外包、自雇以及共享用工和代理等用工模式的界限。

①筆者調研發(fā)現(xiàn)當前國內(nèi)僅有少數(shù)幾家單位如中國銀行、中央電視臺等明確將勞務派遣工轉為合同工，很多企業(yè)的勞務派遣工數(shù)量超額。

一、現(xiàn)實困境：勞務派遣的實踐亂象

勞務派遣是世界各國都盛行的一種臨時用工形式，由于法律概念不同，對勞務派遣的稱謂也大相徑庭，比如，日本立法稱為“勞動者派遣”，歐盟國家則多稱“臨時勞動”。我國《勞動合同法》雖明確稱為“勞務派遣”，但未明確界定勞務派遣的內(nèi)涵，使得勞務派遣在實踐中很容易被濫用并與其他類似的用工形式相混淆。〔2〕有學者曾如此評價：《勞動合同法》羅列的情形，已經(jīng)在相當程度上涵蓋了可能發(fā)生的法律問題，但最大的缺陷就是在此法當中未能預先針對勞務派遣作出一個清晰的定義，這就很有可能導致勞務派遣與勞務外包、承攬關系、人員借調、以及代發(fā)薪資與代繳社保、自雇等用工形式間存在認定困難的問題。〔3〕

（一）不當勞務派遣頻發(fā)

由于勞務派遣主體的多元化以及勞務派遣法律關系的復雜性，使得派遣類勞動合同不可避免地受到用工單位介入的影響，尤其是2012年12月28日通過的《勞動合同法》對用工單位的強制性規(guī)定，更是強化了用工單位在勞務派遣合同訂立過程中的影響力，繼而直接導致實踐中出現(xiàn)更多不當勞務派遣現(xiàn)象。〔4〕不當勞務派遣主要有以下三種情形。

一是逆向派遣，主要是指勞動者原本就是用工單位的雇傭員工，用工單位為了規(guī)避責任，私下與勞務派遣機構或者是隱名派遣機構相互勾結，強迫勞動者與本單位解除勞動合同，在不離崗的情況下，與勞務派遣公司簽訂勞動合同，從而將用工單位的全部或部分責任轉嫁給勞務派遣公司的現(xiàn)象。有學者認為，從逆向派遣的本質來看，用工單位直接介入對勞動者的管理，構成直接雇傭關系，應當認定其無效。但從目前勞動合同法規(guī)定的無效情形來看，逆向派遣并未在法律規(guī)制的范圍之內(nèi)，也并未違反法律的強制性規(guī)定，以此來否認其正當性則缺乏必要的法律依據(jù)。

二是轉派遣，又被稱為二次派遣，即在轉派遣中，勞動者事實上經(jīng)歷了兩次流轉：第一次是由派遣公司將勞動者派遣到用工單位，第二次則是由用工單位將勞動者再派遣到第三方。可見，在轉派遣這一過程中，勞動者經(jīng)歷了再派遣這一中間環(huán)節(jié)，初看是加大了企業(yè)的人力成本，但從現(xiàn)實看，由于轉派遣而增加的人力成本最終轉移到勞動者身上，從而導致對勞動者“盤剝”現(xiàn)象更加嚴重。

三是自派遣，主要是指用工單位及其下屬單位或者關聯(lián)企業(yè)自行在本企業(yè)內(nèi)部派遣勞動者的現(xiàn)象。對此，《勞動合同法》第67條已經(jīng)明確規(guī)定用人單位不得自設勞務派遣公司向本單位及其所屬單位派遣勞動者。此條款的立法意圖主要是為了限制用人單位自設派遣機構，但從用人單位自派遣行為所應當承擔的法律后果來看，其違法成本較低，法律懲治的力度不足是極其明顯的。

（二）勞務派遣被另類濫用

雖然基于《勞務派遣暫行規(guī)定》對我國勞務派遣比例與崗位的限制，在法律表象層面上我國勞務派遣的比例與濫用得到了一定的控制，但是該限定額度遠低于我國實際勞務派遣工的數(shù)量。①實務中除不當勞務派遣現(xiàn)象之外，尚存在勞務派遣被另類濫用的現(xiàn)象：企業(yè)為了降低勞動力成本，在實踐中設立許多名為外包、實為派遣的“假外包、真派遣”。這些外包的勞動合同表面上仍然是由企業(yè)與第三方簽訂，工資與社保仍由第三方支付或繳納，勞動者仍在企業(yè)內(nèi)工作。該現(xiàn)象的本質與勞務派遣沒有區(qū)別。〔5〕endprint

同時，在現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)共享經(jīng)濟模式下，出現(xiàn)了許多新的就業(yè)方式，如直播人員、網(wǎng)絡作家通過觀眾或者讀者打賞給平臺公司，然后由平臺公司找一家人力資源服務公司向其支付薪資。類似的還有滴滴專車司機、直播人員、拉勾網(wǎng)IT人才共享“大鯤”項目，等等。這些用工形式在表象上都構成了一種三角關系，有時候屬于勞務派遣的一種，有時候則屬于“自雇”的范疇，不屬于勞務派遣。

二、理論剖析：勞務派遣的實質判定

理論上“勞務派遣”是指勞務派遣公司或機構招用勞動者并與勞動者簽訂勞動合同，用工單位出于靈活用工以及節(jié)約人力資本的需要，與派遣機構關于勞動者派遣相關事宜達成一致，而勞動者則依據(jù)勞動合同或是勞務派遣協(xié)議，為用工單位勞動，接受用工單位的指揮、命令與監(jiān)督，并最終由派遣公司和用工單位承擔連帶勞動法律責任的一種臨時用工形式。〔6〕為防止勞務派遣在實踐中被濫用，我們必須準確判定勞務派遣的實質和內(nèi)涵以甄別不當甚至是非法的勞務派遣。

（一）勞務派遣的實質和內(nèi)涵

勞動關系是勞動力和社會生產(chǎn)資料相結合的一種關系，勞動關系的認定標準是勞動雙方訂立的勞動合同在外觀上的合意以及事實上的管理實態(tài)。一般而言，最典型的勞動關系是由一個勞動者與一個雇主之間所產(chǎn)生的關系，在勞務派遣中，由于存在三方主體導致該關系相對復雜。

關于勞務派遣關系的問題，學術界主要存在兩種認識。一重勞動關系說根據(jù)“一次結合”“一次勞動”和“一層責任”，認為勞務派遣的三方主體之間只存在一個勞動關系。“一次結合”是指在勞務派遣過程中，勞動者只和用工單位的生產(chǎn)資料結合；“一次勞動”是指勞動者只勞動一次；“一層責任”是指用人單位和用工單位兩者之間承擔連帶責任，可以視為一個主體。我國《勞動合同法》和《勞動合同法實施條例》中關于派遣機構和用工單位之間的雙向連帶責任就是受此學說的影響。雙重勞動關系說源于美國“共同雇主”的理論和實踐，美國全國勞資關系委員會對“共同雇主”的認定標準是：派遣單位和用工單位是否都對勞動者實施了充分的控制。該學說認為，勞務派遣的最典型特征就是勞動者受派遣公司雇傭，卻接受用工單位的監(jiān)督和指揮。形式上勞務派遣存在兩個用人單位，而這兩個用人單位與勞動者不僅存在著法律或實務上的聯(lián)系，而且也存在著合同關系，據(jù)此認定勞動者與派遣單位以及用工單位之間都存在勞動關系，其與派遣單位之間是一種正常的勞動關系，與用工單位之間則是一種特殊的勞動關系。受此學說影響，我國部分地區(qū)通過立法承認了雙重勞動關系，并規(guī)定在發(fā)生爭議之后，勞動者可以向派遣單位或者用工單位主張權利，從而確立了雙向連帶責任。

可見，無論是一重勞動關系說，還是雙重勞動關系說，都已經(jīng)認識到了勞務派遣是雇傭與使用相分離。與傳統(tǒng)勞動形態(tài)所呈現(xiàn)出來的直接雇傭關系不同，勞務派遣表現(xiàn)為一種雇傭和使用相分離的關系，勞務派遣單位雖然雇傭勞動者，卻并不直接使用勞動者，用工單位雖然使用勞動者，卻并不直接雇傭勞動者。因此，使用與雇傭相分離成為區(qū)別勞務派遣關系與其他勞動關系的一個重要特征，而如何判定雇傭與使用相分離則是實質認定勞務派遣的基礎。其中，雇傭意味著勞動者與勞務派遣單位之間具有極強的人身依附性，派遣單位應當承擔更多的與勞動者人身財產(chǎn)關系較為密切的權利和義務，對其勞動關系享有獨立的管理權，如招聘權、懲戒權、調職權、解雇權等，并承擔支付勞動報酬、解除勞動合同的經(jīng)濟補償金、為勞動者繳納社會保險等義務；使用即意味著用工單位基于使用目的而獲得對勞動者的監(jiān)督管理權，對其勞動過程享有獨立的管理權，如任務分配權、考核權、規(guī)則制定權、退回權以及要求保護商業(yè)秘密和競業(yè)禁止等。派遣單位對勞動關系的管理權與用工單位對勞動過程的管理權應當是相對獨立，彼此不互相干涉才能構成穩(wěn)定的勞務派遣三角法律關系。學界鮮有研究勞動關系管理權與勞動過程管理權的獨立性，導致判定勞務派遣多依據(jù)表層靜態(tài)法律關系，因為欠缺內(nèi)部動態(tài)權利關系而使得研究成果較為片面。

勞務派遣關系的具體構成主要是在派遣單位、用工單位和勞動者三方之間形成三個雙邊關系：派遣單位與勞動者之間的法律關系、用工單位與勞動者之間的法律關系以及派遣單位和用工單位之間的法律關系。〔7〕這三個雙邊法律關系中包含“兩個銜接”：一是“功能銜接”，是指勞動者與派遣單位、派遣單位與用工單位之間的合同關系一個是以“雇傭”為合同訂立目的，一個是以“使用”為合同訂立目的，這兩個功能銜接在一起，才是一個標準的勞動關系應當具備的內(nèi)容，而圍繞“使用”為目的所引發(fā)的派遣單位和用工單位之間、勞動者和用工單位之間的權利義務關系，主要是基于派遣單位和用工單位所簽訂的勞務派遣協(xié)議來確定；二是“責任銜接”，是指在追究雇傭責任時，由于某些主體缺乏獨立承擔責任的資格和能力，按照我國《勞動合同法》的規(guī)定，應當由派遣單位和用工單位承擔連帶責任（如圖1所示）。

具體而言，對于派遣單位與勞動者之間的法律關系，二者之間是一種法定的勞動合同關系，派遣單位就理應承擔勞動法上的所有雇主責任，不僅需要承擔勞動力雇傭當中的雇主義務，對于在勞動力使用過程中的雇主義務也不可推卸，主要包括兩個情形：一是關于支付勞動者工資報酬的問題。勞動者，只需關注勞動合同的相對方是否履行勞動給付義務，而該給付對價最終是否來自于第三方單位則不在勞動合同的覆蓋范圍之內(nèi)，工資、社會保險及其他待遇的給付義務應當由派遣單位承擔。二是關于勞動過程中的安全保障問題。盡管對勞動者的安全保障義務并非由派遣單位直接承擔，但在與用工單位所簽訂的勞務派遣協(xié)議當中，出于對勞動者的保護立場，應當在協(xié)議中予以明確約定，對勞動過程中可能發(fā)生的勞動風險承擔一種擔保責任。

就用工單位與勞動者之間的法律關系而言，由于兩者之間并未有法律上的合意，從嚴格意義上來講，兩者之間不存在標準的勞動關系。然而，基于對勞動者的保護，法律一般會擬制兩者之間具有合意，而該合意的性質只具備勞動關系特征的部分形態(tài)，已經(jīng)脫離了純粹的私法范疇，因而不能認定兩者之間存在勞動關系，將此種特殊關系稱為“準勞動契約關系”則更合乎法理邏輯。英美法系中有“法律上的契約關系”之說，也稱“準契約”，這一法律概念的產(chǎn)生是基于正義與利益平衡目標，由法律課以雙方當事人一定的義務，而并不依賴于雙方當事人的意思表示，這主要是為了避免當事人獲取不正當利益。即雙方當事人未達成一致意思表示的情況下，根據(jù)當事人的語言、行為及行為產(chǎn)生之環(huán)境，法律擬制當事人之間有契約關系存在，一般常見于完成工作或是提供服務類型的案件。endprint

（二）勞務派遣亂象的解析

從目前我國法律對勞務派遣的規(guī)制現(xiàn)狀來看，均是對靜態(tài)的法律關系的管控，其規(guī)制的范圍都是諸如三性崗位、同工同酬、團結權等與訂立勞動派遣合同或對勞動者雇傭、管理關聯(lián)不大的事項，這反而為用工單位的介入提供了更大的空間。〔8〕因此，對于前文中提及的一些勞務派遣濫用現(xiàn)象，僅僅是從勞務派遣結構上而言，根本無法經(jīng)得起動態(tài)分析的檢驗。一般情況下，判斷用人單位和勞動者之間是否具有勞動關系的核心標準是用人單位依法制定各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者；勞動者接受用人單位的管理，雙方形成一種人身隸屬關系；用人單位為勞動者的勞動支付對價。如果根據(jù)此標準，在逆向派遣、自派遣以及轉派遣等現(xiàn)象中，用工單位均是過度介入了勞動合同的訂立、懲戒以及調職和解聘等環(huán)節(jié)，剝奪了派遣單位與勞動者意思自治的空間，其與勞動者之間已經(jīng)成立了一種標準的勞動關系，不再是名義上的用工單位，而成為實質上的用人單位。

對于那些基于共享經(jīng)濟模式出現(xiàn)的一些就業(yè)方式，其既有可能屬于勞務派遣，也有可能不屬于勞務派遣，而這個判斷的標準主要在于雇傭和使用是否真正相分離。比如，直播人員、網(wǎng)絡作家通過觀眾或讀者打賞給平臺公司，然后由平臺公司找一家人力資源服務公司向其支付薪資。雖然在表象上這也構成了三角關系，但是否屬于勞務派遣，則需要看直播人員、網(wǎng)絡作家是否與人力資源公司構成一種雇傭關系，是否與平臺公司構成一種使用關系。如果沒有構成，則其就屬于一種“自雇”的范疇，而不屬于勞務派遣的范疇。還有，對于滴滴司機在服務過程中發(fā)生交通事故，滴滴司機與滴滴公司之間是否屬于勞務派遣關系也需要從雇傭與使用相分離的角度來進行分析，如果滴滴司機的費用是由第三方人力資源公司來支付就屬于勞務派遣的范疇。另外，對于各類零工服務平臺，拉勾網(wǎng)的IT人員共享，即人力資源公司與企業(yè)簽訂服務協(xié)議，然后與個人簽訂勞動合同或兼職合同，根據(jù)企業(yè)需要將員工安排到不同的企業(yè)提供勞動。從表象上來看，這也構成了一種勞務派遣，只是在該類勞務派遣中，用工單位有兩個或兩個以上。雖然我國《勞動合同法》規(guī)定在勞務派遣經(jīng)濟合同履行期間，派遣工、用工單位以及派遣公司都一一對應，但在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟下，這種派遣工在不同用工單位調配共用的模式只要符合雇傭與使用相分離這一根本標準，其也屬于一種實質意義上的勞務派遣范疇。

三、追本溯源：勞務派遣亂象的根源

勞務派遣在實踐中被濫用會損害勞動者的權益，并會威脅我國經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定。而導致勞務派遣亂象產(chǎn)生的根源主要是立法設計上的不科學、不完善，繼而引起行政管制以及司法救濟機制上的一系列問題。

（一）法律規(guī)定不盡完善

我國《勞動合同法》關于勞務派遣的規(guī)定，從表面上來看似乎比較嚴苛，但實質上存在著很多缺失。首先，在立法價值取向上，一方面，《勞動合同法》對勞務派遣制度采取了很多較為嚴格的限制措施，無論是對“三性”的規(guī)定，還是對勞務派遣行業(yè)準入條件的設置以及對用工單位和派遣單位連帶責任的規(guī)定，幾乎都采取了從嚴的措施，另一方面，《勞動合同法》在實際上并未真正提高勞務派遣行業(yè)準入門檻，并且還缺乏一種過程監(jiān)管。其次，在立法規(guī)制重點上，《勞動合同法》過度傾向于表面上的“三性”，而忽視了導致當下勞務派遣亂象產(chǎn)生的法律關系尚未梳理清楚、權利義務配置不合理以及違法成本較低等關鍵環(huán)節(jié)。最后，立法成果需被完善。《勞動合同法》僅僅簡單規(guī)定了一重勞動關系，而對于勞務派遣中的三方主體關系厘清、直接雇傭情形、雇主責任分配、實質雇傭認定等基礎性問題則尚無明確規(guī)定。

（二）行政管制出現(xiàn)疏漏

勞務派遣行業(yè)管制上的行政缺位，導致公法在勞動力市場中的干預作用微乎其微。通常而言，勞務派遣的發(fā)展應當遵循一種市場化的道路，并以其所具備的“三性”特征來彌補勞動力市場存在的缺陷，即應當在臨時性、輔助性以及替代性強的崗位上被實施，而不可在各行各業(yè)被濫用。但是，在勞務派遣產(chǎn)生之初，我國行政部門并未對其加以管制，而是完全放任其自由發(fā)展，以至于國家公權力的干預呈現(xiàn)出完全空白的狀態(tài)。即使后來《勞動合同法》的制定和實施對勞務派遣單位的設立有一定的遏制作用，但是由于缺乏對資格準入、行業(yè)范圍限制、行政許可以及業(yè)務變更報批等制度的細化規(guī)定，導致行政部門缺乏強有力的管制依據(jù)。此外，行政部門還面臨執(zhí)法力量不足的困境，據(jù)相關調查統(tǒng)計，很多執(zhí)法部門人員有限，根本不能保證有充足的力量來履行行政監(jiān)管職權。

（三）司法救濟存在困境

從勞務派遣亂象在司法實踐中的認定處理來看，主要反映出來的問題有三個：

第一，認定勞務派遣效力的標準不統(tǒng)一。由于現(xiàn)行的立法并未作出明確的認定逆向派遣等不當派遣的標準，司法機關對不當勞務派遣的效力主要有三種認識：（1）認為與勞動者建立勞動關系的是派遣單位，勞動者對用工單位的訴訟請求屬于主體不適格，應當予以駁回；（2）盡管勞動者與用工單位之間存在事實上的勞動關系，但派遣單位作為法定的用人單位，應當和用工單位共同承擔對勞動者的責任；（3）勞動者與派遣單位簽訂的勞動合同并非實質意義上的勞務派遣，而是假派遣，但因勞動者在勞動關系中處于弱勢地位，無權選擇勞動合同的相對方，應當認定勞務派遣無效，用工單位與勞動者之間構成實質的雇傭關系。

第二，勞動者承擔了較重的舉證責任。根據(jù)我國民事訴訟法“誰主張誰舉證”的舉證責任規(guī)則，在司法審判中，法官往往把更多的舉證責任分配給了勞動者，要求勞動者證明用工單位實質介入了對自己的管理、雇傭以及調配等。然而，從案件的舉證情況來看，勞動者一般能出示的證據(jù)類型只有勞動合同、證人證言等，不能就用工單位的實質雇傭提供比較具有充分說服力的證據(jù)。

第三，過于強調勞務派遣的形式要件。在司法實踐中，法官往往僅關注派遣關系中三方法律關系的形式，即派遣公司是否與派遣工簽訂勞動合同，派遣公司是否與用工單位簽訂派遣協(xié)議，派遣工是否在用工單位提供勞動。如果符合上述形式，則易被判定為勞務派遣，而忽略了勞務派遣中雇傭和使用權利應當分離的本質。endprint

四、完善路徑：多措并舉化解亂象

勞務派遣的實質在于雇傭與使用相分離，針對我國實踐中勞務派遣濫用現(xiàn)象的大量發(fā)生，應當將“雇傭與使用相分離”這一標準貫穿立法、行政以及司法整個過程，多措并舉，共同化解勞務派遣亂象。

（一）重構法律制度設計

依法調整各種勞動關系，公正處理勞動爭議糾紛，是構建和諧勞動關系的應有之義，更是立法應當追求的價值目標定位。規(guī)制勞務派遣濫用現(xiàn)象，真正實現(xiàn)對勞動者合法權益保障的核心是健全與勞務派遣制度相適應的法律法規(guī)。〔9〕

一是提升立法對勞務派遣行業(yè)準入的管制力度。勞務派遣極強人身依附性的特征決定了必須嚴格勞務派遣單位的設立條件。目前，勞動力市場盛行的勞務派遣機構大多是企業(yè)為了規(guī)避勞動法上的義務而自己創(chuàng)設的，其本身存在適法性不足的問題，并且這些機構缺乏足夠的資本與履約能力。盡管《勞動合同法》規(guī)定了勞務派遣單位的設立應當經(jīng)過行政許可，卻并未規(guī)定具體的申請條件以及行政部門應當拒絕許可的法定情形，這無疑加大了行政部門對勞務派遣行業(yè)準入實施監(jiān)管的難度。因此，必須從立法上對此進行一定程度的細化并完善相關的配套設施。

二是理順勞務派遣法律關系并合理配置權利義務。在法律關系方面，現(xiàn)有的法律規(guī)定并未清晰地界定派遣單位與用工單位之間的關系，繼而導致用工單位基于派遣協(xié)議而享有的使用權利與派遣單位基于勞動合同而享有的雇傭權利之間的界限十分模糊。對此，國際上比較通行的認定標準是“控制權準則”，即派遣單位是否承擔雇主責任主要取決于其對勞動者行使監(jiān)督管理權的程度，在這方面我國完全可以借鑒國外的這一經(jīng)驗。〔10〕在權利義務配置方面，在勞務派遣“鏈條”中，應當分解派遣單位和用工單位的義務，明確區(qū)分派遣單位在勞動關系中的管理權和用工單位在勞動過程中的管理權，即對派遣單位，僅在其雇傭勞動者的環(huán)節(jié)分配權利義務，包括招聘、訂立、變更、解除以及中止勞動合同等；對用工單位，僅在其使用勞動者的環(huán)節(jié)分配權利義務，包括安全保障、工作環(huán)境以及工作時間等。而一旦超過此范圍，那么就應當承擔實質雇主責任。〔11〕

（二）破除行政管制障礙

行政部門在對勞務派遣的規(guī)制中處于一種非常重要的地位。既然我國法律已經(jīng)明確賦予了勞動行政部門對勞務派遣的監(jiān)管權，勞動行政部門就應當排除其他外在因素的干擾，主動執(zhí)法、嚴格執(zhí)法，創(chuàng)新執(zhí)法方式、樹立法治權威。〔12〕具體而言，首先要完善行政許可制度與報告制度，加強對勞務派遣的日常監(jiān)管。對勞務派遣實施許可是國際上的一種通行做法，美國、德國等很多西方發(fā)達國家均實行了行政許可制度，如果勞務派遣機構未經(jīng)許可，派遣單位和勞動者簽訂的勞動合同將會被視為無效，而用工單位則會成為勞動合同的相對方，承擔相應的責任和義務。另外，對勞務派遣的行政規(guī)制，除了在設立程序和條件上進行嚴格的管制外，日常的動態(tài)監(jiān)督也十分必要。可能實施的措施就是建立登記備案制度，即無論是用工單位，還是派遣單位均需登記備案。實施此制度至少可以實現(xiàn)兩次動態(tài)監(jiān)督，包括首次登記和每次派遣、用工備案。這能夠在很大程度上彌補法律監(jiān)管的不足。至于登記備案制度職權如何產(chǎn)生、如何落實，則需進一步研究和探索。筆者認為，破除行政管制障礙尚需借助“公共治理理論”〔13〕，即在維護勞動者權益的過程中，行政力量不再“單打獨斗”，還要吸引其他企業(yè)、社會組織等成員參與進來，節(jié)省行政行為的成本，平衡多方的利益。

（三）完善司法救濟機制

面對勞務派遣濫用現(xiàn)象頻發(fā)而立法又相對滯后的現(xiàn)實矛盾，司法機關有必要對此作出新的探索和總結。具體而言，一是要在司法實踐中引入“控制權”的概念。據(jù)此來從實質上審查用工單位對勞動者的管理是否已經(jīng)超越其應有的權限，而不單單是從形式要件上來判斷。二是要均衡分配舉證責任。舉證責任過多地由勞動者來承擔會導致其權益難以得到有效的保障，而舉證責任倒置又有可能使得用工單位面臨過高的法律風險。基于這兩點考慮，筆者建議由用工單位負責主要的舉證責任，而勞動者僅需要對一些基礎性的事實負舉證責任。三是要否定以逃避法律責任為目的的勞務派遣亂象。在案件審理過程中要具體考慮派遣協(xié)議的簽訂過程是否符合平等自愿原則，勞動者、派遣單位和用工單位三者之間法律關系建立的順序是否真正符合勞務派遣，對于那些以營利或是逃避法律責任為目的的勞務派遣協(xié)議，即使形式上合法，也應當認定其無效，而應當認定“用工單位”為實際的用人單位，對勞動者承擔勞動報酬、損害賠償?shù)蓉熑巍！?4〕

結語：借鑒域外經(jīng)驗，引入實質審查理論

國外勞務派遣關系實質審查認定理論已經(jīng)發(fā)展得相當成熟，而實質審查理論的核心內(nèi)容其實也就是判斷雇傭與使用是否真正相分離。比如，在美國，共同雇主理論可以看作是勞務派遣的實質審查，而共同雇主判斷標準就是用工單位監(jiān)督和管理勞動者的實際程度。在司法實踐中，美國法院的法官認為，對共同雇主的判斷是一個事實問題，因而在每個個案中，判斷的重點都應當是各種勞務派遣名目背后所隱含的實質。具體的判斷標準體系可以通過如下五個問題來呈現(xiàn)：（1）是否是用工單位承擔勞動給付義務；（2）用工單位對勞動者實施了多大的控制力；（3）用工單位是否雇傭、解雇勞動者；（4）勞動者是否可以拒絕向用工單位提供勞動；（5）勞動者是否被要求承擔特殊技能工作。〔15〕在日本，也同樣肯定了實質審查的價值，如果用工單位直接介入了勞動關系的管理，便可以認定其為實質雇主。由此可見，事實上，實踐中那些披著“勞務派遣”外衣的任何形式的不當派遣都只是徒有其表，借鑒域外經(jīng)驗，引入實質審查理論，對勞動關系進行實質審查，分析其雇傭與使用是否相分離，是揭示勞動派遣關系本質的唯一方式〔16〕，這可以有效防止用工單位的不當介入，進而遏制勞務派遣泛濫成災之勢。

〔參考文獻〕

〔1〕鄭尚元.不當勞務派遣及其管制〔J〕.法學家，2008（2）：10.

〔2〕張榮芳.被派遣勞動者的勞動權利保護研究〔M〕.武漢：武漢大學出版社，2008：54-61.

〔3〕謝增毅.勞務派遣規(guī)制失靈的原因與出路〔J〕.環(huán)球法律評論，2015（1）：108-111.

〔4〕蘇應生，陳春梅.淺析《勞動合同法（修正案）》對勞務派遣的影響〔J〕.中國勞動，2013（2）：17-19.

〔5〕劉大衛(wèi).“假外包、真派遣”的成因、運行模式及其規(guī)制策略〔J〕.蘭州學刊，2014（2）：162.

〔6〕張帆.勞務派遣的法律規(guī)制模式、理念與規(guī)則〔J〕.河北法學，2011（5）：147.

〔7〕鄭尚元.勞動派遣之立法因應——勞動派遣之社會價值與負效應〔J〕.南京大學法律評論，2005（2）：216-218.

〔8〕謝德成.我國勞務派遣法律定位的再思考〔J〕.當代法學，2013（1）：120.

〔9〕王天玉.勞務派遣的規(guī)制重點與法律對策——兼評《勞動合同法》的修訂〔J〕.社會科學研究，2013（5）：116.

〔10〕楊通軒.歐洲聯(lián)盟勞動派遣法制之研究——兼論德國之勞動派遣法制〔J〕.中原財經(jīng)法學，2003（10）：45.

〔11〕王林清.勞務派遣中雇主責任的分配〔J〕.清華法學，2016（3）：118-122.

〔12〕任玉軍，白宗芹.勞務派遣工權利保護困境及實現(xiàn)的思考〔J〕.西部學刊，2013（4）：35.

〔13〕胡煒.公私合作環(huán)境治理的法理透析〔J〕.江西社會科學，2017（2）：177.

〔14〕王惠玲.勞務派遣爭議的司法解決〔J〕.人民司法，2015（21）：89.

〔15〕謝增毅.美國勞務派遣的法律規(guī)制及對我國立法的啟示——兼評我國《勞動合同法》的相關規(guī)定〔J〕.比較法研究，2007（6）：102-111.

〔16〕潘羿嘉.揭開人事外包的面紗：論勞務派遣之實質審查〔J〕.江淮論壇，2016（1）：118.

（責任編輯：何進平）endprint