先用權法律問題淺析

摘 要：先用權制度是在公平原則的指導之下，基于一發明一專利原則和先申請原則，為了彌補先申請制的缺陷、平衡公眾利益和專利權人的利益而產生的。先用權制度在我國己實行多年，但是理論界和審判實務界對該制度的爭議一直存在。本文結合現有的司法解釋，通過對專利法先用權條款中的“原有范圍”、“必要準備”、“制造、使用”和“相同”四個用詞以及“先用技術的來源”的理解，提出了我國專利法先用權制度存在的問題及其完善。

關鍵詞：先用權；原有范圍；先用技術來源

專利制度是隨著科技進步和商品經濟的發展而產生的一種法律制度。其主要內容是根據專利法的規定，確認發明人對其發明創造享有獨占使用權，以此換取將發明創造的內容公之于眾，以促進發明創造的推廣應用，推動科技進步和經濟發展。

一、我國現行法對先用權制度的規定

我國現行《專利法》在第69條第1款第2項對先用權作出了規定：“下列情形之一的，不視為侵犯專利權：在專利申請日前已經制造相同產品、使用相同方法或者已經作好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內繼續制造、使用的”。

二、我國先用權制度的現狀以及存在的問題

（一）關于先用技術的來源

關于先用者能否從申請專利人處獲知先用技術，專利法無明確規定。但在司法實踐中，均規定通過先用者獨立研發或者是以合法手段獲得的先用技術享有先用權。2009年專利侵權糾紛司法解釋在第15條規定了通過非法途徑從后來申請專利的人那里或他人那里獲知有關的技術或者設計不得主張先用權抗辯。由上面的規定可以看出，審判實踐中并沒有禁止從專利申請人處獲知先用技術。

（二）對實施行為方式的理解

我國《專利法》第11條49規定了五種專利技術的實施行為方式，即制造、使用、許諾銷售、銷售、進口。2009年專利侵權糾紛司法解釋沒有對先用權人在專利申請日前的實施行為方式以及專利授權后的后繼的實施行為方式作出解釋，因此不清楚先用技術的實施行為方式是只限于制造和使用，還是和專利技術的實施方式一樣也包括制造、使用、許諾銷售、銷售、進口。

（三）對“是否作好必要準備”的判斷

2009年專利侵權糾紛司法解釋將“主要技術圖紙或者工藝文件”或“主要設備或者原材料”作為“已經作好制造、使用的必要準備”的必備條件。如此寬松的規定雖然有利于保護先用權人的利益，但是其能否足以證明先用者已經作好制造、使用的必要準備是個值得探討的問題。

三、我國先用權制度的完善

本文已對我國先用權制度的現狀以及存在的問題進行了全面、詳細的分析。在本章中筆者試圖針對第3章提出的問題提出解決之道，為我國先用權制度的完善提出一己之建。

（一）明確先用技術的來源

我國專利法及其實施細則均未對先用技術的來源作出規定。2009年專利侵權糾紛司法解釋以高度概括的方式規定了先用技術不能是非法獲得的。筆者認為不論先用技術是先用者獨立研發的，還是從后來申請專利的人或者獨立研發的第三人處獲得的，只要是通過合法途徑獲取的且先用技術的實施符合誠實信用原則，就可以享有先用權：反之，則不能享有先用權。

（二）明確專利申請日前及專利授權后的實施行為方式

我國專利法及其實施細則以及相關的司法解釋均未對先用技術的實施行為方式作出規定，筆者認為應對專利申請日前以及專利授權后的實施行為方式作如下限定：

專利申請日前的實施行為包括制造、使用、許諾銷售、銷售、進口與專利產品相同的產品、使用與專利方法相同的方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依該方法直接獲得的產品。

如果先用權人申請日前己制造與專利產品相同的產品或為此作好必要準備，則在授權后仍可繼續制造并使用、許諾銷售、銷售該產品；如果先用權人在申請目前己使用與專利方法相同的方法，則在授權后仍可繼續使用該方法，并使用、許諾銷售、銷售依該方法直接獲得的產品。

如果先用權人在申請日前僅實施使用行為或為此作好必要準備，則在授權后也只能繼續使用，而不能擴展至制造、許諾銷售、銷售、進口等行為。

如果先用權人在申請目前實施的是許諾銷售或銷售行為或為此作好必要準備，則在授權后只能繼續許諾銷售或銷售，而不能擴展至制造、使用或進口行為。這樣的限定既擴大了專利申請目前產生先用權的實施行為方式，又將專利授權之后的實施行為限定為與專利申請日前的實施行為同一形態的行為，兼顧了專利權人與先用權人的利益。

（三）完善“必要準備”的判斷標準

筆者建議對該標準稍作修改并同時考慮先用者在主觀上實施的意愿，即從主客觀兩個方面判斷是否作好“必要準備”：

先用者已經完成實施發明創造所必需的主要技術圖紙或工藝文件，并且已經完成或正在進行實施發明創造所必需的主要設備或原材料的實質性準備。筆者認為把“已經制造或者購買”改為“已經完成或正在進行”對于判斷生產準備周期較長的生產經營者是否享有先用權更加公平、合理。

先用者在主觀上有意將上述物質準備用于實施一項與專利技術相同的技術。如果生產經營者雖然具備了相應的物質條件，但是在專利申請日前未將實施該項技術列入經營規劃中，則其顯然不應享有先用權。

四、結語

通過上文中的詳細分析，在先用技術的來源上，在強調先用技術必須通過合法途徑獲取的同時還應規定先用技術的實施必須符合誠實信用原則。在先用技術的實施行為方式上，筆者認為專利申請日前的實施行為不僅包括制造專利產品、使用專利方法，還包括使用、許諾銷售、銷售專利產品，或使用、許諾銷售、銷售依專利方法直接獲得的產品；專利申請日前制造專利產品或使用專利方法，在專利授權之后可以繼續制造產品并使用、許諾銷售、銷售其制造的產品，或繼續使用專利方法并使用、許諾銷售、銷售依照該方法直接獲得的產品；專利申請日前僅實施使用、許諾銷售、銷售、進口行為或作好必要準備的，授權之后只能實施與申請日前的行為同一形態的行為。（3）在“必要準備”判斷標準上，應從主、客觀兩個方面來判斷是否已經作好了“必要準備”。

參考文獻

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[2] 賀煜.論商標先用權之在先使用[J].法制博覽，2016（06）.

[3] 蔣珊珊.商標專用權規則適用[D].華南理工大學2013.

作者簡介：高哈爾·別克包松（1993-09），女，新疆阿勒泰人，新疆大學法學院研究生，研究方向：法律碩士（非法學）。