電子證據：跨越國界的互聯網取證

劉亞

網絡沒有國界之分，治理網絡侵權和犯罪離不開電子證據……但迄今為止，并沒有出現得到國際社會普遍認可的電子證據領域的體制、機制或者規定

7月5日，已經移居泰國七年的加拿大人亞歷山大·卡茲在自己曼谷的家中，像往常一樣打開電腦準備工作。突然，一群警察破門而入。在他被捕時，警方發現他的筆記本電腦顯示的是全球最大暗網犯罪交易平臺——阿爾法灣網站的頁面。

和阿爾法灣幾乎同時被查封的，還有漢薩，它也是暗網上三大犯罪交易平臺之一。通過對漢薩長期的潛伏和觀察，警方找到了這個黑市的經營者以及在立陶宛、德國和荷蘭的服務器。6月20日，警方逮捕了漢薩的兩名管理者，并控制了這個網站。

阿爾法灣和漢薩的摧毀行動主要由FBI、美國緝毒局與歐洲刑警組織聯合主導，參與方還包括荷蘭、泰國、加拿大、英國及法國的數十個政府機構，是史上最大規模的一次國際網絡犯罪打擊行動。不過，阿爾法灣和漢薩的覆滅并不代表全球暗網的覆滅。事實上，阿爾法灣和漢薩只不過是全球暗網中的一小部分。

9月11日至9月14日，在北京召開的國際檢察官聯合會第二十二屆年會暨會員代表大會上，電子證據保存項目作為會議專題，引起與會的各國總檢察長和專家的熱議。

在最高人民檢察院技術信息研究中心副主任、中國人民大學教授劉品新看來，隨著信息通信技術的飛速發展，跨國犯罪案件的數量越來越多，一個案件的各種要素，比如證據、嫌疑人、證人可能同時分散在幾個國家。就像暗網，由于跨國犯罪本身的復雜性，加上網絡多層匿名機制的障礙，暗網已經成了網絡犯罪中的頑疾，打擊難度極大。

“與此同時，電子證據作為調查和起訴犯罪的關鍵，其本身容易被復制、修改、刪除。這意味著，電子數據獲取和存儲難度大，尤其在涉及跨國網絡犯罪時，電子證據更是關鍵中的關鍵。所以，為克服電子證據在調查和起訴中面臨的挑戰，國際司法協助是不可或缺的要求。”劉品新向《方圓》記者表示。

電子證據在打擊跨國網絡犯罪中愈發重要

劉品新介紹，所謂電子證據，是隨著現代電子技術發展而誕生的新型證據種類，籠統而言，所有以電子數據為基礎的各種存在形式都能被稱為電子證據。與傳統的人證物證相比，電子證據具有抽象性，不能被人所具體感知，必須借助特定的設備來生成獲取，也必須通過特定的媒介來展示，從而被人所識別和認知。

由于各國的法治水平不同，發展程度不同，各國在電子證據的認定上也存在很大的差距。就我國而言，我國于2012年頒布修改后的刑事訴訟法，正式將“電子證據”列為法定證據種類之一。

在江蘇省蘇州市檢察院公訴二處處長王勇看來，在跨國網絡電信詐騙案件中，電子證據正式獲得法律認可對于辦案而言至關重要，因為在大多數跨國電信詐騙案中，電信詐騙犯罪嫌疑人往往借助網絡IP技術，通過語音群呼撥打詐騙電話，所以偵查機關電子證據遠程勘驗調取的IP地址、通話記錄等可以成為案件的核心證據。

“但是，由于司法制度、證明標準差異，導致取證非常困難，很難找到犯罪的完整證據。同時管轄權難以解決，往往貽誤偵查良機。”王勇同時表示。

實際上，王勇在辦案中所遭遇的難點也是許多法律界人士共同的心聲。記者發現，在國際交流場合中，許多外國律師都曾經指出，電子證據的“國際性”是其最大特點之一。所謂“國際性”，是指當前各類的電子證據越來越頻繁地出現在國際糾紛或跨國訴訟中，而不管是民事糾紛，還是刑事案件，一旦涉及跨國問題，電子證據的提取與認定就需要遵循不同國家的法律規則，這也在無形之中增加了國際糾紛的訴訟難度。

劉品新舉了一個例子，他曾參與過一起跨國知識產權案件，這起案件的當事雙方均為跨國公司，所以侵權官司要在中國、美國、越南等國家及我國香港地區同時開打，所以律師在聘請鑒識專家進行電子取證時，就明確要求遵守這些國家和地區的電子證據規則。

在劉品新看來，現如今，網絡沒有國界之分，網絡侵權、網絡電信詐騙犯罪、網絡恐怖犯罪、網絡色情犯罪等更是呈現全球蔓延之勢。治理網絡侵權和犯罪不僅離不開電子證據，而且許多時候，電子證據往往起到一錘定音的作用。這就要求在國際司法實踐中，建立一個為獲取電子證據的國際協作機制。然而遺憾的是，迄今為止，并沒有出現得到國際社會普遍認可的電子證據領域的體制、機制或者規定。

“數字化時代正在打破我們所有的社會職業關系，刑事司法也不例外。”法國司法部刑事赦免廳副廳長卡羅琳·尼桑德認為，在網絡犯罪上，對跨境獲取電子證據的嚴格限制，以及各種匿名技術、加密技術的無限自由化、加密數字貨幣的誕生，都給在數字化時代起訴罪行增添了諸多困難。

電子取證國際協作的旺盛需求

越來越多的國際司法實踐表明，絕大部分國家都有著開展電子取證國際協作的旺盛需求。但與此同時，也有許多國家都在事實上避開了協作取證的方式，選擇依靠技術或法律手段進行自行取證。這些替代方式包括遠程勘驗、跨境搜查與強制披露等。

劉品新介紹，所謂遠程勘驗，就是將整個因特網或局域網當成一個完整的犯罪現場，由執法人員通過網絡對遠程計算機信息系統實施勘驗，發現、提取與犯罪有關的電子證據。在實踐中，執法人員通常會在自己的辦公室或者實驗室中打開專門的取證電腦，點擊取證工具，通過技術手段遠程登錄境外的服務器等電子設備，檢索和提取其中的電子證據。據了解，這種對于無邊界的虛擬現場的勘驗方式，已經被廣泛運用于司法實踐。

在我國，遠程勘驗得到了廣泛運用。2016年，最高法、最高檢、公安部聯合發布的《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》，明確規定，對于原始存儲介質位于境外或者遠程計算機信息系統上的電子數據，可以通過網絡在線提取。為進一步查明有關情況，必要時，可以對遠程計算機信息系統進行網絡遠程勘驗。進行網絡遠程勘驗，需要采取技術偵查措施的，應當依法經過嚴格的批準手續。endprint

跨境搜查則是傳統搜查的網絡版，是一國執法人員在獲得法律授權后進行的在境外搜查電子證據行為，其搜查方式被稱為網絡調查技術，也可以理解為是黑客技術。

“舉例而言，美國存在許多暗網，暗網中存在形形色色的犯罪行為，而暗網的絕大多數用戶都在境外。所以美國在打擊暗網犯罪行為時，通常會利用黑客技術獲取電子證據。”劉品新說。首先，美國執法部門利用軟件漏洞，通過互聯網將惡意軟件部署到目標設備，獲取系統的訪問權限;然后，在所控設備上執行命令將其變為監視設備，將文件、照片和存儲的電子郵件等秘密地上傳到由執法部門控制的服務器上，從而獲得并固定證據。

強制披露針對的是存儲有海量電子數據的網絡平臺。通常一個國家司法機關為了辦案需要，向網絡服務商提出明確的義務要求，強制其提供所擁有和控制的電子證據。網絡服務商對該需求必須做出回應，提供相應的電子證據。如果不提供的話，通常會受到罰款等制裁。歐洲理事會早期頒布《網絡犯罪公約》，其中就規定了這種方法。

取證他國的法律難題

劉品新也向記者坦言，無論是上述哪一種替代方式，都有可能引發嚴重的法律風險，其效果也不是最佳的。

“首要的法律風險莫過于可能涉嫌侵犯他國的司法主權。”劉品新說。一個國家的司法機關如果在未經他國允許的情況下，直接對他國的服務器進行調查取證，這就存在侵犯其司法主權的嫌疑。換言之，替代方式的合法性界限，已經變得非常不清晰。

在新加坡總檢察署副總檢察長哈里古瑪看來，在數字時代起訴犯罪的另一個主要挑戰是云計算。大量數據不再存儲在本地計算機硬盤上，而在“云”中，為了獲得“云證據”，執法機關必須訪問存儲在遠程服務器上的數據，而傳統的相互司法協助已經不能滿足獲得云證據的條件。這是因為云證據高度不穩定，極有可能在請求到達服務器所在國之前，就被更改或者刪除。

“有一種選擇是獲得云服務提供商的同意而直接取得證據。但不幸的是，提供商也有理由拒絕合作。”哈里古瑪說。比如，提供商害怕對其用戶的合同承擔責任，或來自其他司法管轄區的隱私或數據保護的潛在法律責任。更簡單地說，很多提供商認為他們沒有必要與其他國家的司法機關合作，特別是在沒有商業動機的情況下。

“在這種情況下，國際共識必不可少。如果沒有一定的共識，訪問存儲在另一個管轄區內服務器上云證據的檢察官可能面臨被另一個國家起訴的風險。我們認為，國際框架不能限制調查人員只能在數據所有者同意的情況下才能訪問云證據，無論所有者是嫌疑人還是服務提供商。”哈里古瑪表示。

“現在的數字證據越來越多，但也越來越難以獲取。出于這個原因，我們需要重新思考司法與這些新信息技術的關系，因為我們的司法當局越來越依賴于與互聯網供應商的合作。”比利時司法部高級副總檢察長安德烈·范多倫表示。比如調查人員在辦案過程中，通常需要迅速知曉臉書（Facebook）賬號的用戶是誰、嫌疑人通過網絡電話（Skype）與誰取得過聯系、失蹤者在推特（Twitter）上發布消息時的位置在哪、嫌疑人通過瓦次普（Whatsapp）進行聯系時說了些什么，等等。

“但是，如果供應商位于比利時境外，那么在獲取這些信息數據時就會存在很大的障礙。原則上，我們需要通過歐盟來獲取歐盟內部數據以及海外供應商，尤其是美國供應商所持有的數據。”安德烈·范多倫說。

“如何避免引發的外交風險，也可能成為一個棘手問題。跨境取證方式有可能被認為是間諜行為，或者敵意行為，甚至是網絡武裝攻擊行為。”劉品新表示。此外，一個國家的司法機關有沒有權力強制他國注冊或運作的網絡平臺進行數據固定和披露，更是一個法律難題。

國際司法協助的新路徑

電子證據的獲取困難重重，那么出路何在？“對于國際司法協助中電子證據存在的諸多問題，我認為應從三方面來解決，一是國家之間利益權衡，二是平臺利益權衡，三是國際司法協助機制的建立。”劉品新表示。

“首先，不同國家在懲治網絡犯罪的共同利益與協作付出之間應當進行權衡。換言之，傳統的利益平衡理論，在現如今確立電子證據國際協作的可行路徑方面，需要煥發出新的生命力。電子證據國際協作能不能順利推進，關鍵在于不同國家如何讓渡權利，構建共識。”劉品新指出，如果一個國家在獲取域外電子證據上，只是期望他國提供協助而自己不愿意給予他國協助，或者只是期望依托先進的技術手段或國內法許可的方式進行自行取證，就不可能有效地化解風險。因此，不同國家必須派代表一起共同商定關于電子證據國際協作的條件、程序、手段或規則等。

“其次，不同網絡平臺在參與網絡空間治理與商業付出之間應當進行權衡。”劉品新說。當今世界，網絡平臺發展得越來越壯大，有的“巨無霸”富可敵國，更掌握著海量的網絡數據。網絡平臺參與甚至主導網絡空間的治理，已經成為許多國家的內部聲音。在國際司法舞臺上，網絡平臺也有參與網絡空間治理的責任。這需要它們為協助各國司法機關的合理取證要求，讓渡必要的商業利益，比如取證投入。

卡羅琳·尼桑德認為，針對網絡犯罪這個時常游離在司法范圍外野蠻生長的犯罪生態系統，我們正在研究一些技術和法律工具，但這些工具的法律效力能否被法院確認還尚未可知。另一方面，隨著犯罪的發展，網絡平臺可能會被賦予新的法律義務，比如信息披露，退一步而言，至少也得加強執法部門與網絡平臺的合作。

安德烈·范多倫表示，從目前來看，在刑事司法方面還沒有出現一家國際或歐盟機構，對網絡平臺的加密技術使用進行規范，也沒有哪個歐盟國家能夠獨立解決這一問題。所以當務之急是，歐盟要采取措施以協調各國，并與供應商以及供應商所在的第三方國家進行協商。

“讓各國坐下來協商已經不是一件容易的事，而讓協商達成一致，讓電子證據的國際協作機制落地更是難點，也是重點。”劉品新建議，十多年前，歐洲理事會通過的《網絡犯罪公約》在探索電子證據國際合作機制方面，起到了階段性的作用。現在，人類社會進入了新的歷史時期，亟須一部新的網絡犯罪公約。這個公約可以是由中美兩個大國牽頭主導的，主要內容應當規定直接合作方式。

亞美尼亞總檢察長阿爾圖爾·達夫特楊則表示，該國目前正在制定新的刑事訴訟法，新法將依據歐盟標準制定，針對電子證據的收集、使用和許可問題單獨進行調整。通過對電子證據統一進行的法律調整，以及對國際合作范圍內新技術的應用，將從本質上加快數據的傳遞，縮短了關于法律協助請求的執行期限。

“作為與計算機犯罪進行斗爭的主要手段，包括電子證據收集和傳遞范圍內的國際合作，需要不斷地加以完善。”阿爾圖爾·達夫特楊認為，為了進行有效的國際合作，重要的不僅僅是現行的國際公約和其他法律手段，還包括人為因素——不同國家主管部門工作人員之間的相互尊重、信任和幫助，這將大大縮短法律協助請求的執行期限，同時提高其執行質量和效率。endprint