企業IPO面臨的風險及防控

□ 肖坡

企業IPO面臨的風險及防控

□ 肖坡

企業首次公開發行股票（以下簡稱IPO）是企業走向資本市場融資的關鍵步驟。而企業及其高管一旦涉及到刑事風險，很大程度上會導致IPO受阻。在上市輔導期內，IPO企業應當重點關注以下五類刑事風險：一是欺詐發行、違規信息披露等犯罪，直接觸犯刑法的實體風險；二是公司及其高管被立案調查涉及刑事司法程序的程序風險；三是公司在敏感時期面臨敲詐勒索等被害風險；四是公司及其高管曾經被刑事處罰引發的風險；五是公司高管在上市成功以后繼續面臨的內幕交易等后續風險。

欺詐發行股票犯罪的法律后果

采用財務造假等欺詐手段，使得不符合上市條件的公司上市成功的，可構成欺詐發行股票罪。

尚未構成欺詐發行，IPO過程中單獨的財務造假行為，可以構成違規披露、不披露重要信息罪。

證券公司、中介機構與企業合謀欺詐上市的，可以構成共同犯罪。中介機構可以單獨構成犯罪。從事證券中介業務的公司和人員可以單獨構成提供虛假證明文件罪、出具證明文件重大失實罪。中介機構和人員故意出具虛假的證明文件，或者嚴重不負責任，以過失心態出具不實證明文件的，會承擔刑事責任。

相關上市企業和證券公司、中介機構一旦被認定為欺詐發行，會被證監會行政處罰，承擔強制退市、罰款等一系列嚴重后果，相關直接責任人員可能會終身被禁止從事證券業務，廣大投資者因為投資利益受到損害，還可能提出群體性民事訴訟。

欺詐發行如何預防？首先發行人要打消“粉飾業績不是欺詐發行”的僥幸心理，合規合法、真實完整地披露發行信息，同時需要借助券商、中介機構的專業力量確保重要信息的合法合規；保薦券商和會計師事務所、律師事務所等機構應當勤勉盡責，認真做好企業上市發行輔導，對財務狀況等重要信息進行認真核查，增強信息披露的透明度和有效性；監管機構也需要增加監管力度，完善欺詐退市制度等懲罰措施，維護證券市場賴以存在的公開、公正、公平原則。

公司及其高管涉入刑事程序后的風險

公司及其高管一旦涉嫌犯罪，被司法機關立案偵查的，IPO進程即面臨著被一票否決的風險。《首次公開發行股票并上市管理辦法》（以下簡稱《首發辦法》）第16條規定：發行人的董事、監事和高級管理人員符合法律、行政法規和規章規定的任職資格，且不得有下列情形：因涉嫌犯罪被司法機關立案偵查或者涉嫌違法違規被中國證監會立案調查，尚未有明確結論意見；涉嫌犯罪被司法機關立案偵查，尚未有明確結論意見。

監管部門對IPO的審核正變得越來越嚴格

同時，這里也特別需要注意預防IPO企業“躺著也中槍”的情形，避免被動涉入刑事司法程序中被“誤傷”。相關企業的高管在接觸敏感人員時，應該講究正確的程序和方法，例如，禁止單人接觸、接觸過程注意保留人證和書證等等。同時注意在敏感時期，謹慎接觸掌握商業秘密的跳槽人員。近期因為商業秘密罪追究刑事責任的案例比較多發。所以要注意接觸敏感人員的正常程序，防范因為接觸敏感人員而被動涉入刑事調查程序之中的風險。

被害風險：IPO企業不是唐僧肉

如何防范擬上市企業的被害風險？上市公司遇到報刊網絡的敲詐、攻擊并勒索錢財的情形時，可以采取法律應對、正面回應、直接接觸等手段，保護自己的權利，處理此類風險。法律應對是指對方的行為觸犯法律，涉嫌違法侵權、犯罪時，可以采取申請立案偵查、訴訟應對等手段，處理此類糾紛。正面回應是指為了恢復公司的形象，采用在媒體、網絡等平臺上公開事實真相，正面回應相關問題，進行公共關系活動的方法。直接接觸是指通過雙方直接接觸談判的手段和對方進行溝通，解決相關爭議，化解矛盾的方法。有時候，需要三種方法一起使用。

歷史風險：高管曾被刑事處罰的影響上市

《公司法》對曾經受過刑事處罰的公司高管有禁止任職的時間要求，創業板上市的還要求公司和相關人員在三年內未從事重大違法活動。曾經受過刑事處罰的公司和高管已經符合上述時間要求的，證監會還會重點審查申請上市公司是否與涉及犯罪的資金、專利技術、商業秘密等有牽連，需要企業重點進行說明，企業一般可采取以下工作進行風險防范：

一是更換曾經犯罪的人員。對已經受到刑事處罰的人員，一般采取更換人員的辦法，但是更換公司高管之后，要注意滿足公司高管和實際控制人任職穩定性的時間要求。《首發辦法》第12條規定：“發行人最近3年內主營業務和董事、高級管理人員沒有發生重大變化，實際控制人沒有發生變更。”《創業板首發辦法》第14條規定：“發行人最近兩年內主營業務和董事、高級管理人員均沒有發生重大變化，實際控制人沒有發生變更。”二是澄清公司與涉及犯罪的資金無關。三是澄清與曾經犯罪所涉的技術無關。

后續風險：上市后的高管違法交易

根據《證券法》74條關于知情人員的規定，公司上市以后，其董事、監事、高級管理人員、大股東等人員就成為內幕信息的知情人員。知情人員利用其在公司上市以前或者上市過程中掌握的上市公司內幕信息，進行違法交易的，容易面臨內幕交易或者操縱證券市場的刑事風險。

根據《證券法》和《證券市場操縱行為認定指引（試行）》的規定，操縱證券市場是指利用資金優勢或者信息優勢影響證券交易價格或者證券交易量的行為。根據《證券法》《刑法》的規定，操縱證券市場的手段主要包括：連續交易操縱，約定交易操縱，洗售操縱，以其他手段操縱證券市場。這類后續刑事風險需要公司加強內部人員和內幕信息的管理，做好企業內部風險控制工作和法律防范工作，預防此類犯罪的發生。

□ 責任編輯 樊正威