惡意抵押問題的私法分析

龍云麗

摘要：《擔保法司法解釋》第69條所規定的債務人對個別債權人設定抵押，不應屬于詐害債權可予以撤銷的惡意抵押范疇，其混淆了民法與破產法的性質與二者不同的價值追求，且導致該規定與債法其他規定自相矛盾，建議應對《擔保法司法解釋》第69條的適用予以完善。

關鍵詞：惡意抵押；司法解釋； 詐害債權

我國立法對 “惡意抵押”并無明文規定，更無含義的解釋。《擔保法司法解釋》第69條規定“債務人有多個普通債權人的，在清償債務時，債務人與其中一個債權人惡意串通將其余全部或部分財產抵押給該債權人，因此喪失了履行其他債務的能力，損害了其他債權人的合法權益，受損害的其他債權人可以請求人民法院撤銷該抵押行為”。這是對可撤銷的抵押一種規定，這種可撤銷的抵押在學界及司法實務也被稱為“惡意抵押”。

“惡意抵押”在司法適用和金融實踐中存在諸多問題，促使筆者展開思考，本文圍繞著《擔保法司法解釋》第69條展開闡述，以期對完善抵押制度提出有益的建議。

一、我國司法解釋中的“惡意抵押”及其存在問題

《擔保法司法解釋》第69條旨在從公平出發對當事人之間自愿設置抵押權作出限制。最高人民法院民二庭審判長會議對惡意抵押的相關問題進行了集中研究，認為債務人在實際處于資不抵債的狀態時，為眾多債權人之一設定抵押的行為違背誠實信用，對其他債權人形成不公；而債權人之一借設定和行使抵押權，在滿足自身債權的同時，損害其他債權人的利益，構成權利濫用，因而該抵押權不應受到法律保護。如果債務人將全部財產為債權人之一設定事后的抵押，可以直接推定債務人與債權人之間存在“惡意串通”，不再需要證據證明。

然而上述會議精神關于“惡意抵押”的認定在實踐中會遇到諸多無法解決的問題。比較突出且常見的問題即借新還舊中的抵押權設定問題。借新還舊是商業銀行經常使用的手段，在借新還舊中通常會對原先沒有設定抵押的合同設定抵押擔保。此時設定的抵押是否構成惡意抵押？依據最高法院的會議精神，該情形屬于事后抵押，如其他要件滿足，可直接推定為“惡意串通”，認定為惡意抵押。如果將借新還舊時設定的抵押一概認定為可撤銷，那么金融資產管理公司以及商業銀行的合法權益都可能面臨災難性后果。“惡意抵押”制度的私法基礎是解決以上問題的起點。

二、判斷惡意抵押的私法理論

（一）對意思自治的限制

意思自治是私法自治的核心，債權人享有撤銷債務人行為的權利，是法律賦予權利主體以單方面干預他人法律關系的權利，因此該制度的設計宗旨必須擁有足夠正當的理由，且必須給予相關當事人足夠的衡平和救濟，以免受不公平結果的損害。

“法鎖”使債務人有所拘束，債務人的義務是保障債權實現的手段，債務人的總財產對于債權人為擔保，如債務人的自由減少其為此總擔保之財產，則債權之效力極為薄弱，不足以適應經濟生活之要求。故為保護無特別擔保之一般債權人，在債務人減少其財產之行為而害債權時，使得在一定之條件下，撤銷其行為，以恢復債務人財產之地位，而維持其為共同擔保之資力，此即債權人撤銷權制度之目的。

（二）區分民法與破產法不同制度價值

通說認為，將債務人對于個別債權人設定抵押擔保，使部分債權人就抵押財產優先于其他債權人受償認為是減少了其他債權人的共同擔保，從而有害于其他債權人債權，故債權人可對于抵押權的設定進行撤銷。最高法院對擔保法上惡意抵押的相關問題會議表達了同樣的看法，認為這是起草《擔保法司法解釋》第69條的本意。

筆者對上述作為通說的惡意抵押私法基礎存在懷疑，認為該通說不僅混淆了民法與破產法的性質與二者不同的價值追求，且導致該制度與其他規定的自相矛盾與沖突。

1.民法與破產法不同價值追求的混淆。我國《企業破產法》規定：人民法院受理破產申請前一年內，涉及對沒有財產擔保的債務提供財產擔保的行為，管理人有權請求人民法院予以撤銷，該條為破產法上可撤銷的抵押，也被有些學者稱為破產法上的惡意抵押。持上述通說的學者皆認為破產法上“惡意抵押”制度與擔保法上的“惡意抵押”制度在學理上具有一致性。

破產法所要解決的是企業無力償債后如何清償的問題，這是一個不僅關系到債務人、債權人私人債權債務的問題，還關系到多種社會關系和多方利益訴求，以及社會經濟發展和政治安定的社會利益問題。因此在破產程序中，以強制性的規范來保障公平清償秩序，實現國家干預。集體受償是破產程序的一個顯著特征，也是破產法的一項基本原則。破產法的重要價值在于剝奪破產人對其財產的管領及處分之權利，限制其從事交易的自由，最小程度地減少破產人給債權人整體利益造成的損失，并保障債權人能就破產財產公平受償，達到形式公平的目的。將同一順序的個別債權人的債權優先得以實現的結局視為非正義的，以防止債權人間為了實現債權而引發爭執，破壞破產財產清償秩序。

仍在民法領域內的債權人撤銷權的適用情形為即使在債務人具有破產原因，但是只要未進入破產程序，就不適用破產法撤銷權的情形。在該階段債務人對其財產的管領及處分之權利并未喪失，也并沒有保障債權人集體受償的義務，可以自主決定對其到期債務的個別清償。債權人相互之間運用競爭原理，得到債務人的清償是其當然的權利。如果僅片面強調債權人平等受償，則會排除競爭，破壞秩序安全。集體受償僅是破產法的特殊制度價值，而非以保護財產自由、交易安全的民法的價值所在。若允許在債務人無資力時，債權人享有對債務人為個別債權人設定抵押撤銷的權利，將大大增加交易當事人的交易成本，尤其在征信機構不發達，相關信用機制不健全的當今中國，這將是一筆高昂的成本。

2.與債法中其他規定的矛盾。對一制度的研究應進行體系化的思考，將債務人為部分債權人設定抵押視為“惡意抵押”允許撤銷，還將導致該規定與債法中的其他規定存在邏輯矛盾：

第一， 與允許債務人個別清償規定的矛盾。傳統民法認為債務人對于已屆清償期的部分債權進行清償，致其剩余財產不足清償其他債權時，不應屬于被撤銷的行為。此行為雖使債務人的積極財產減少，但同時消極財產也同時減少，責任財產的總量并未減少，故不應認為是有害債權的行為。endprint

債務人將財產抵押給債務人的個別債權人，只導致了債權清償順序的變化，而并未影響債務人的資力；抵押權的設定僅是保障部分債權人優先受償的手段，實現對個別債權人的優先清償才是目的。既然法律允許債務人對個別債權人優先清償這一目的實現，并認為這是債務人的處分財產的自由，那么禁止實現該目的的手段又有何必要？法律在債務人未進入破產程序前，能容忍債務人對其個別債權的清償，為何不能容忍為了保障實現個別清償而設定抵押的手段？既然容忍債權人在債權實現結果存在不平等，為何不能容忍實現該結果的過程的不平等？

第二，與抵押權實現后的法律狀態相矛盾。

如果認定債務人將財產抵押給債務人的個別債權人的行為是詐害債權的行為，當抵押物因協商作價、變賣或拍賣實現了對債務人的個別債權人（抵押權人）優先清償時，該抵押能否撤銷？史尚寬先生認為仍應予以撤銷。

然而撤銷權行使是以債務人所為的詐害債權行為現時存在為前提，如果該行為現時已不存在自無撤銷權行使的余地。抵押物被協商作價、變賣或拍賣實現了對個別債權人的清償，該個別清償并未影響責任財產的不當減少，自不符合適用撤銷權制度的條件，此時債權人如向法院提出撤銷之訴，已不符合撤銷權的構成前提，該撤銷抵押的權利已不存在。

我們再退一步思考，即使法律仍允許債權人將其抵押行為撤銷，抵押財產或者抵押物變價所得的價金回歸責任財產以作為全體債權人的擔保，債務人仍有權自由決定如何運用這部分財產，也就當然有權將這部分財產仍對曾為其設定抵押權的個別債權人清償，那消耗司法成本和當事人成本的撤銷之訴豈不成了一場惡作劇？這場惡作劇的結果使得債務人的責任財產因承擔敗訴的相關訴訟費用反而減少，對債務人、債權人都是通輸的結局。債權人如為了實現平等按比例受償，應申請破產進行救濟，法律不應禁止債務人對其個別債權人抵押的設立。

三、對完善我國擔保法惡意抵押的建議

綜上所述，《擔保法司法解釋》第69條債務人對個別債權人設定抵押，不應屬于詐害債權可予以撤銷的惡意抵押，其混淆了民法與破產法的性質與二者不同的價值追求，且導致該規定與債法其他規定的自相矛盾與沖突。建議應對擔保法司法解釋的第69條予以修改，對其適用予以完善。

只有因債務人的抵押行為造成債務人資力不當減損，從而有害于債權人債權的情況下方可撤銷。應明晰惡意抵押的構成要件，以指導司法實踐。屬于惡意抵押范疇的應包括兩種情況：一為債務人為第三人的債務設定抵押擔保，減少作為債權人共同擔保的責任財產，害及債權人利益，債權人可對抵押權的設定進行撤銷，此時的“惡意”為“知情而為”；二為債務人與部分債權人通謀虛偽表示設定抵押的行為（即通謀為虛假債務提供抵押的行為），此時的惡意為 “動機不善”。

參考文獻：

[1]史尚寬.債法總論[M].北京：中國政法大學出版社，2000：474-475.

[2]郭明瑞，張平華.論惡意抵押[J].法律科學，2004（4）：85.endprint