應(yīng)對“首要威脅”的起點：網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄研究

摘 要：互聯(lián)網(wǎng)的應(yīng)用給人們帶來了巨大的便利，卻也使得網(wǎng)絡(luò)犯罪愈發(fā)泛濫，已被發(fā)達國家看作國家安全的“首要威脅”。由于犯罪行為不受時空限制且具有虛擬性質(zhì)、損失難以彌補等特點，傳統(tǒng)刑事司法制度在應(yīng)對該類犯罪行為時幾乎處于“失靈”狀態(tài)，這首先表現(xiàn)在犯罪管轄的確立方面。中國作為最大的發(fā)展中國家，自然也不可避免地面臨該問題的挑戰(zhàn)。在比較法的視野下，類型化的區(qū)分具體問題可能會對明確司法管轄有所裨益，例如提高網(wǎng)絡(luò)犯罪地的確定標準，進而協(xié)調(diào)安排。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)犯罪；管轄；犯罪地標準

作者簡介：郭爍，男，法學博士，北京交通大學法學院副教授，中國人民大學法學院博士后工作人員，從事刑事訴訟法研究。

基金項目：國家社會科學基金青年項目“參與刑訊人員民事侵權(quán)責任問題研究”，項目編號：16CFX030

中圖分類號：D914 文獻標識碼：A 文章編號：1000-7504（2017）05-0104-08

始于20世紀50年代的“第三次浪潮”帶來了生產(chǎn)力的又一次巨大發(fā)展以及人類社會的重大變革，而互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展與應(yīng)用大力助推了這種變革。在信息社會，各行各業(yè)都開始自生自發(fā)地與互聯(lián)網(wǎng)進行融合，人們的日常生活與工作已經(jīng)牢固地與互聯(lián)網(wǎng)“捆綁”在一起。在司法領(lǐng)域，互聯(lián)網(wǎng)與信息化的應(yīng)用已經(jīng)逐步深入，電子化的辦公、自動化的審判管理、智能化的公開系統(tǒng)等各項工程都已啟動，大幅度提升了審判機關(guān)的司法能力與司法效率。然而，互聯(lián)網(wǎng)的應(yīng)用也給社會治理提出了新的問題。在刑事司法領(lǐng)域，利用互聯(lián)網(wǎng)或針對互聯(lián)網(wǎng)的犯罪呈現(xiàn)井噴式增長，極大地損害了社會利益與公民的人身財產(chǎn)權(quán)，對網(wǎng)絡(luò)犯罪進行有效治理是當前刑事司法面臨的一大難題。[1]

刑事管轄解決的是刑事案件的“起點”、“入口”問題，只有明確了案件管轄，犯罪的偵查、起訴與審判才具有合法性與合理性。網(wǎng)絡(luò)犯罪，由于其在“犯罪地”以及“行為地”、“結(jié)果地”上具有抽象性質(zhì)，導致了傳統(tǒng)的形式司法管轄的基礎(chǔ)在網(wǎng)絡(luò)空間受到巨大挑戰(zhàn)。1首先面對的問題就是：人們對于愈演愈烈的網(wǎng)絡(luò)犯罪定罪要求的提升2與刑事司法實際不相匹配之間的尷尬。[2]本文主要圍繞中美兩國網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄權(quán)的理論與實踐進行討論，以明晰網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄制度的相關(guān)問題。

一、作為“現(xiàn)代性”毒瘤的網(wǎng)絡(luò)犯罪

（一）“網(wǎng)絡(luò)犯罪”：一種描述

網(wǎng)絡(luò)犯罪，顧名思義是指利用計算機與網(wǎng)絡(luò)實施的犯罪，大體也可稱之為計算機犯罪。“網(wǎng)絡(luò)犯罪”并非一項罪名，而是對犯罪的一種描述，網(wǎng)絡(luò)犯罪涉及的罪名可以是多種多樣的。[3]（P1）究其觸犯的具體罪名而論，其概念有狹義與廣義之分。狹義上的網(wǎng)絡(luò)犯罪僅指觸犯《刑法》第285條、第286條，利用電腦實施的危害互聯(lián)網(wǎng)安全或計算機信息系統(tǒng)的行為[4]；而廣義說認為，網(wǎng)絡(luò)犯罪既包括利用計算機與網(wǎng)絡(luò)實施的針對計算機信息系統(tǒng)之犯罪，也包括詐騙罪、貪污罪、竊取國家秘密等傳統(tǒng)類型的犯罪行為。[5]現(xiàn)行《刑法》第285條、第286條、第287條3集中對網(wǎng)絡(luò)犯罪作出了規(guī)定，其中第287條第1款規(guī)定“利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關(guān)規(guī)定定罪處罰”。據(jù)此應(yīng)當認為，立法機關(guān)對網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法采取了廣義說的概念。因此，對于網(wǎng)絡(luò)犯罪，可認為其包括所有在互聯(lián)網(wǎng)上運用計算機專業(yè)知識實施的犯罪行為。[6]

（二）網(wǎng)絡(luò)犯罪的特征決定了泛濫的現(xiàn)狀

互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展很大程度上消除了時空間隔，網(wǎng)絡(luò)信息傳播具有的開放性、互聯(lián)性使得犯罪分子可以快速地跨地域?qū)嵤┓缸?。與此同時，網(wǎng)絡(luò)信息傳播的速度極快，部分涉及網(wǎng)絡(luò)的犯罪行為可以病毒的方式快速蔓延，其涉及面廣、危害性大。除此之外，與傳統(tǒng)犯罪相比，由于網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性，加大了對網(wǎng)絡(luò)犯罪的取證、認證以及偵破的難度。具體而言，網(wǎng)絡(luò)犯罪有如下幾個特點。

1. 犯罪行為不受時空限制

互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展將世界連接成了一個“地球村”，在消除地區(qū)間溝通障礙的同時，犯罪也搭上了網(wǎng)絡(luò)這列快車，跨越了時空的限制。以我國為例，大部分實施網(wǎng)絡(luò)詐騙的犯罪分子都聚集在南部沿海地區(qū)、臺灣地區(qū)甚至東南亞、非洲國家，而受犯罪侵害的被害人則遍布全國各地。這種即時、跨地域的犯罪形態(tài)導致各地公安機關(guān)的犯罪偵查工作十分困難，對犯罪事實的取證、認證也舉步維艱。與之相關(guān)的，法官和陪審員基于技術(shù)知識的限制，也是網(wǎng)絡(luò)犯罪行為難以約束的重要原因。[7]（P7—27）

由于許多犯罪分子將服務(wù)器設(shè)于第三國或其本人就在域外，這使得網(wǎng)絡(luò)犯罪具有了國際化的性質(zhì)。對于跨境網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)制更涉及不同法域的法律規(guī)定、管轄權(quán)沖突、國際司法協(xié)助等更多的問題，其中最主要的就是對犯罪嫌疑人的引渡問題，這些都導致了網(wǎng)絡(luò)犯罪“執(zhí)法難”的情況出現(xiàn)。[8]（P159）

2. 犯罪行為具有虛擬性

在信息社會，網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)形成了一個連接世界的虛擬空間，這個虛擬空間僅由數(shù)據(jù)構(gòu)成，無論是財產(chǎn)還是機密，使用一串口令就能取得對它們的管理權(quán)限。網(wǎng)絡(luò)的開放性使得任何人都可以匿名登陸網(wǎng)站、發(fā)布信息，這些都使得網(wǎng)絡(luò)犯罪行為很難得到控制。而且，由于網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性，人們對在網(wǎng)絡(luò)中實施行為的感受真實性較低，缺乏在現(xiàn)實生活中的自控能力，這也導致了容易在網(wǎng)絡(luò)上做出過激的行為，甚至觸犯刑法。[9]（P82）此外，這種虛擬性同時也導致了對網(wǎng)絡(luò)犯罪偵查的困難，即使確定了犯罪嫌疑人，其也可能早已在抓捕前逃之夭夭。[10]（P181）

3. 犯罪具有普遍化、集團化傾向

互聯(lián)網(wǎng)具有的技術(shù)性特征使得犯罪主體需要具備一定的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，從早期的網(wǎng)絡(luò)犯罪來看，大部分犯罪分子都是從事互聯(lián)網(wǎng)工作的專業(yè)人員，如著名的“熊貓燒香”案即是如此。而現(xiàn)在，隨著網(wǎng)絡(luò)犯罪的不斷蔓延，網(wǎng)絡(luò)犯罪已經(jīng)從單人或小規(guī)模的黑客作案演變?yōu)榇笠?guī)模、有組織的集團作案。黑客類型的網(wǎng)絡(luò)犯罪已經(jīng)形成了一整套產(chǎn)業(yè)鏈條——由上游資金提供者、病毒編程者、流量商、盜號者、銷贓者等構(gòu)成，分工負責一系列的犯罪活動，大規(guī)模實施犯罪行為。[3]（P7）網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪也同樣如此，從近期偵破的一系列網(wǎng)絡(luò)詐騙案件來看，基本上都由境外人員進行組織操控，招募內(nèi)地犯罪分子并向其傳授詐騙方法、提供個人信息，利用其實施詐騙行為。1endprint

4. 犯罪損失難以彌補

財產(chǎn)、信息在信息系統(tǒng)中都是作為數(shù)據(jù)儲存、轉(zhuǎn)移的，一旦犯罪行為發(fā)生或“得手”后，作為數(shù)據(jù)的財產(chǎn)就極有可能被迅速轉(zhuǎn)移，作為數(shù)據(jù)的私密信息也極有可能被拷貝、破壞或散布出去。在犯罪既遂以后，即使公安機關(guān)偵破了案件，被害人的損失也很難得到彌補。以網(wǎng)絡(luò)詐騙為例，對犯罪嫌疑人的追贓十分困難，即使抓獲了犯罪嫌疑人，贓款也基本上已被揮霍一空。2網(wǎng)絡(luò)人身侵權(quán)案件也是如此，在網(wǎng)絡(luò)上攻擊他人、散布謠言，由于其散布速度極快，被害人的名譽也難以得到有效彌補。

（三）不同標準區(qū)分的若干網(wǎng)絡(luò)犯罪類型

網(wǎng)絡(luò)犯罪是由網(wǎng)絡(luò)虛擬環(huán)境所產(chǎn)生的一種極其復雜的社會現(xiàn)象[11]（P32），正因如此，網(wǎng)絡(luò)犯罪的類型也極其多樣。按照一定的標準對網(wǎng)絡(luò)犯罪進行分類，可以從不同的角度對網(wǎng)絡(luò)犯罪之特征進行認識，這對司法機關(guān)處理不同的網(wǎng)絡(luò)犯罪很有幫助，尤其是在網(wǎng)絡(luò)犯罪的司法管轄上，類型化的區(qū)分對明確司法管轄也有所裨益。

1. 以網(wǎng)絡(luò)在犯罪中的地位為標準

網(wǎng)絡(luò)犯罪可以劃分為以網(wǎng)絡(luò)為對象的犯罪、以網(wǎng)絡(luò)為工具的犯罪和以網(wǎng)絡(luò)為場所的犯罪。[12]（P8—9）具體而言，以網(wǎng)絡(luò)為對象的犯罪指觸犯《刑法》第285條、第286條的犯罪行為，包括非法侵入、非法控制、破壞計算機信息系統(tǒng)的行為，非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的行為，幫助侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的行為等。這類行為基本表現(xiàn)為攻擊或破壞計算機信息系統(tǒng)及網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，其行為結(jié)果一般會導致電腦系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的崩潰。[13]（P289）而以網(wǎng)絡(luò)為工具的犯罪并非實質(zhì)意義上的新型犯罪，其在犯罪之構(gòu)成要件上與傳統(tǒng)犯罪并無差異，如網(wǎng)絡(luò)詐騙，即利用網(wǎng)絡(luò)作為信息傳遞的工具實施虛構(gòu)事實、隱瞞真相的欺騙行為，符合“欺騙行為—對方產(chǎn)生錯誤—基于認識錯誤處分財產(chǎn)—行為人或第三人取得財產(chǎn)—被害人遭受財產(chǎn)損失”構(gòu)成要件的行為。以網(wǎng)絡(luò)為場所的犯罪，是在網(wǎng)絡(luò)虛擬空間實施的類似于實體空間發(fā)生的犯罪，其犯罪行為基本都發(fā)生于網(wǎng)絡(luò)空間中，如非法網(wǎng)絡(luò)賭博、網(wǎng)絡(luò)淫穢信息傳播、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)等。

2. 以侵犯的客體為標準

2000年全國人大常委會通過的《關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》以受侵犯的客體之不同將網(wǎng)絡(luò)犯罪分為四類，包括：妨害網(wǎng)絡(luò)運行安全的網(wǎng)絡(luò)犯罪，妨害國家安全和社會穩(wěn)定的網(wǎng)絡(luò)犯罪，妨害市場經(jīng)濟秩序和社會管理秩序的網(wǎng)絡(luò)犯罪，妨害人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利的網(wǎng)絡(luò)犯罪和其他網(wǎng)絡(luò)犯罪。[14]（P45）

3. 以法域為標準

按照網(wǎng)絡(luò)犯罪的波及面，即網(wǎng)絡(luò)犯罪的犯罪行為地、結(jié)果發(fā)生地等是否跨法域來劃分，可以分為國內(nèi)網(wǎng)絡(luò)犯罪與國際網(wǎng)絡(luò)犯罪。[15]（P20）在一個法域內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)犯罪，其偵查活動一般要較針對跨國性網(wǎng)絡(luò)犯罪的偵查更為容易，事實障礙、法律障礙都較容易解決；而跨國、跨區(qū)域的網(wǎng)絡(luò)犯罪，由于涉及范圍更廣，取證、認證、抓捕的難度都很大，一般還涉及國際/區(qū)際司法協(xié)助的相關(guān)內(nèi)容，可能包括引渡、代為取證、代為抓捕等負責的協(xié)助項目，耗時耗力、成本很高。此外，在一國之同一法域內(nèi)，網(wǎng)絡(luò)犯罪案件還可以劃分為單一管轄與競合管轄的案件，但由于網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為地往往并不單一，一般都會存在數(shù)個法院存在案件之管轄權(quán)，如何確定與協(xié)調(diào)網(wǎng)絡(luò)犯罪的管轄權(quán)，這也是下面要探討的重點內(nèi)容。

（四）網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事管轄權(quán)

刑事司法上的管轄，分為刑事管轄與刑事訴訟管轄。在網(wǎng)絡(luò)犯罪的管轄問題上，主要存在于刑事管轄領(lǐng)域內(nèi)，指國際司法管轄權(quán)的沖突。刑事管轄權(quán)的原則包括屬地管轄原則、屬人管轄原則、保護管轄原則以及普遍管轄原則。在國際上，很少有國家將刑事管轄設(shè)定為單一的管轄原則，而基本上都是以綜合各管轄原則來形成本國的刑事管轄規(guī)則。

我國《刑法》確立的是以屬地管轄為主、其他管轄原則為輔的刑事管轄原則，其第6條至第9條規(guī)定，凡是在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法；中華人民共和國公民在中華人民共和國領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法；外國人在中華人民共和國領(lǐng)域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，而按本法規(guī)定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外；對于中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約所規(guī)定的罪行，中華人民共和國在所承擔條約義務(wù)的范圍內(nèi)行使刑事管轄權(quán)的，適用本法。

在這種以屬地原則為主確立的刑事管轄上，“中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)”便成為設(shè)定地之所屬的標準。法律的主權(quán)屬性使得在不同領(lǐng)域內(nèi)所要遵守的規(guī)定并不相同，當跨越某一法域時，應(yīng)遵守的法律規(guī)定也將隨之改變。互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展淡化了國界線的概念，大量的交互行為都跨越了法域，形成了對屬地管轄原則的重大挑戰(zhàn)。其難點在于，如何界定網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為地與結(jié)果地？某一地區(qū)究竟與犯罪達到何種程度的聯(lián)系才能被視為具有管轄權(quán)？在管轄沖突時何種管轄權(quán)具有優(yōu)先屬性？

二、不斷變動中的域外網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄權(quán)規(guī)定

由于傳統(tǒng)的刑事管轄理論無法完全解決上述問題，世界各國的刑事法律理論界與實務(wù)界提出了一系列關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的新興管轄理論，也有一些國家制定了相應(yīng)的法律對該問題予以規(guī)定，下面將具體予以介紹。

（一）域外國家關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄權(quán)的理論

1. 新主權(quán)理論

在網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄權(quán)理論研究早期，美國的David R. Johnson與David G. Post就提出了以網(wǎng)絡(luò)空間自治1為基礎(chǔ)的新主權(quán)理論。他們認為，互聯(lián)網(wǎng)正在形成的是一種全新的市民社會，這個存在著新邊界的社會與現(xiàn)實世界并無主權(quán)上的關(guān)系，應(yīng)當與網(wǎng)絡(luò)世界里建立新的規(guī)則體系，并明確劃定其與現(xiàn)實世界的界限。[16]該理論最大的亮點在于直接排除了網(wǎng)絡(luò)刑事管轄中最為棘手的問題，即“在虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間發(fā)生的某個行為或結(jié)果應(yīng)當歸結(jié)于現(xiàn)實世界的某地”，并從此出發(fā)轉(zhuǎn)而研究“在這個與現(xiàn)實世界完全不同的網(wǎng)絡(luò)空間應(yīng)當適用什么規(guī)則”。按照該理論的觀點，在網(wǎng)絡(luò)空間里應(yīng)當對所有進入某一特定網(wǎng)域的人適用平等的網(wǎng)絡(luò)規(guī)則，如某人進入了“美國在線”網(wǎng)站，就應(yīng)當遵守該網(wǎng)站的服務(wù)條款，而無須知道自己處于哪個國家，應(yīng)受何家法院管轄。[16]endprint

新主權(quán)理論雖然回避了“如何確定管轄”這一問題，但是處于更高層次的“國家主權(quán)”卻是實然存在的，這也是管轄權(quán)理論必須要面對的基礎(chǔ)問題之一。實際上，網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展及網(wǎng)絡(luò)社會的形成，并非剝奪了國家在此領(lǐng)域內(nèi)的主權(quán)，而應(yīng)當認為是國家主權(quán)的擴充。[17]（P42）網(wǎng)絡(luò)世界是立基于現(xiàn)實世界而存在的，不可能將其完全割裂開來，但新主權(quán)理論卻不承認現(xiàn)實的司法對網(wǎng)絡(luò)的管轄，試圖以“網(wǎng)絡(luò)自治”來取代傳統(tǒng)之司法管轄，以類似于“運營商仲裁”的形式代替國家司法，這明顯是不符合實際的。[18]（P154）

2. 網(wǎng)絡(luò)管轄權(quán)相對論

網(wǎng)絡(luò)管轄權(quán)相對論，由美國學者Darrel Menthe提出，其認為網(wǎng)絡(luò)空間與國家主權(quán)的關(guān)系類似于公海、太空、南極洲這三大國際空間之外的“第四國際空間”，應(yīng)對該空間建立起一種新的管轄權(quán)原則，因此該理論又被稱為第四國際空間理論。該理論主張，主權(quán)國家可以對網(wǎng)絡(luò)中的任何主體實施管轄，而這種管轄應(yīng)當與受該主權(quán)國家對發(fā)生行為的網(wǎng)絡(luò)空間之控制程度相適應(yīng)，并由此得出具有管轄權(quán)的法院，而要固定這種制度，則必須通過國際條約以及國際協(xié)助來實現(xiàn)。[19]

以網(wǎng)絡(luò)管轄權(quán)相對論理論為基礎(chǔ)制定國家條約來確定管轄固然可以在一定程度上解決網(wǎng)絡(luò)的管轄問題，但該理論又將技術(shù)作為管轄之范圍標準，即以主權(quán)國家控制網(wǎng)絡(luò)空間的范圍作為網(wǎng)絡(luò)管轄權(quán)的范圍，這無疑損害了發(fā)展中國家的主權(quán)利益。[20]（P294）除此之外，還有學者認為網(wǎng)絡(luò)管轄權(quán)相對理論不過是新主權(quán)理論的變形，這種相對之觀點將會造成現(xiàn)實司法管轄權(quán)的落空，亦屬不切實際。[21]（P28）

3. 網(wǎng)址管轄論

在國外的司法實踐中，也發(fā)展出了一些關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)管轄的理論。在1997年的Zippo.Com案1中，美國的賓夕法尼亞西部地區(qū)法院根據(jù)“最低限度聯(lián)系原則”判定，認為本案中網(wǎng)址與賓夕法尼亞州具有關(guān)聯(lián)，判定法院對位于加利福尼亞州的網(wǎng)絡(luò)公司的侵權(quán)行為具有管轄權(quán)。但是，在1997年的Cybersell， Inc. v. Cybersell， Inc.案2中，亞利桑那州地方法院與第九巡回法院卻判定，僅僅存在被動性網(wǎng)址不能導致管轄權(quán)的確定。

經(jīng)過上述司法判例的發(fā)展，網(wǎng)址作為一種管轄因素，必須要區(qū)分其類型——屬于“主動性”、“被動性”還是“互動性”——被動性網(wǎng)址僅是一種信息發(fā)布的網(wǎng)址，并不為“長臂管轄權(quán)”所包括。必須確定網(wǎng)址的所有者在該網(wǎng)址之外還存在其他與法院地之間的關(guān)系，如營業(yè)或預(yù)備營業(yè)的行為、與法院地居民簽訂了電子合同等，這些有意識的關(guān)系即表明網(wǎng)址所有者默認自己處于法院地的司法管轄之下。[22]（P503）而在國際刑事管轄上，網(wǎng)址管轄論卻無法解決管轄權(quán)沖突的問題，由于網(wǎng)址具有開放的可訪問性，且其他關(guān)系滿足的條件也并不高，這就將導致管轄權(quán)的大量擴張，“勢必造成過多的國際管轄權(quán)沖突”[23]。

（二）國際社會針對網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄權(quán)的立法實踐

1. 美國：以屬地管轄為主

美國存在兩套獨立的司法管轄系統(tǒng)，分別為州法院系統(tǒng)與聯(lián)邦法院系統(tǒng)。州法院的刑事案件管轄基本以屬地管轄為主，即犯罪行為地或犯罪結(jié)果地有一項在該州境內(nèi)，該州即具有對案件的刑事管轄權(quán)。在網(wǎng)絡(luò)犯罪上，現(xiàn)階段州法院已經(jīng)出現(xiàn)了適用長臂管轄權(quán)的情形，即使明顯的犯罪地并不在本州，被告的住所也并非位于本州境內(nèi)，只要被告與本州存在某種最低限度的聯(lián)系（如網(wǎng)址），則該州法院就對其具有屬人管轄權(quán)。[18]（P155）對于網(wǎng)絡(luò)犯罪而言，由于最低限度聯(lián)系的條件很容易得到滿足，增加了法院地與被告的連接點，對某一案件可能有數(shù)十個州都具有管轄權(quán)，實際上這并不利于司法的穩(wěn)定。

美國聯(lián)邦法律規(guī)定的刑事管轄權(quán)以屬地管轄原則為基礎(chǔ)，兼采屬人管轄原則為補充。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)犯罪的實施地位于聯(lián)邦領(lǐng)土、聯(lián)邦飛地、公海中的美國船舶或飛行器中，聯(lián)邦即具有屬地管轄權(quán)；在美國聯(lián)邦領(lǐng)土、船舶、航空器外對美國公民實施的，任何人對美國總統(tǒng)、副總統(tǒng)、兩院議長、高級官員、外交人員實施的，在國外針對美國政府實施的網(wǎng)絡(luò)犯罪，聯(lián)邦法院具有屬人管轄權(quán)；而對于州與州有管轄爭議或州與聯(lián)邦管轄競合的網(wǎng)絡(luò)犯罪案件，聯(lián)邦法院也具有管轄權(quán)。[24]（P23—24）

2. 英國：《計算機濫用法》的初步規(guī)定

英國的刑事管轄權(quán)范圍僅包括所有構(gòu)成要件的發(fā)生均在英國境內(nèi)（英格蘭與威爾士）的案件。若犯罪行為的部分發(fā)生在英國，只有當犯罪結(jié)果也發(fā)生在英國境內(nèi)時，英國才對該犯罪具有屬地管轄權(quán)。在某些特殊犯罪的情形下，在域外進行的犯罪行為若在英國國內(nèi)持續(xù)進行，或者造成了對英國國內(nèi)的持續(xù)影響，英國法院也具有管轄的權(quán)限，如敲詐勒索罪。[25]（P432—436）

而對于網(wǎng)絡(luò)犯罪，英國的刑事立法主要集中在1990年《計算機濫用法》。根據(jù)其第1條至第3條的規(guī)定，包括三種類型的犯罪行為：（1）未經(jīng)授權(quán)接觸計算機資料；（2）意圖犯罪或意圖協(xié)助犯罪而又未經(jīng)授權(quán)接觸計算機資料；（3）毀損、破壞或修正計算機資料或程序。[26]（P413—421）對于上述犯罪的管轄，其第4條至第9條規(guī)定，針對未經(jīng)授權(quán)接觸計算機資料以及毀損、破壞或修正計算機資料或程序的行為，當：（1）對符合構(gòu)成要件的行為或其他證據(jù)在英國境內(nèi)的，（2）實施相關(guān)行為時行為人處于英國境內(nèi)的，（3）存在一個或一個以上與英國司法管轄的明確聯(lián)系時，英國法院具有管轄權(quán)。針對意圖犯罪或意圖協(xié)助犯罪而又未經(jīng)授權(quán)接觸計算機資料的行為，不論行為是否發(fā)生在英國境內(nèi)，只要意圖所犯的罪是“未經(jīng)授權(quán)接觸計算機資料”的，英國刑法就具有管轄權(quán)。[15]（P88—89）

3. 德國：適用刑法總則規(guī)定

德國刑法奉行屬地管轄為主的刑事管轄制度?！兜聡谭ǖ洹返?條規(guī)定，本法適用于本國內(nèi)的一切犯罪行為，而其第9條規(guī)定，犯罪地包括正犯與共犯“應(yīng)當有所作為地，犯罪結(jié)果發(fā)生地，犯罪人希望結(jié)果發(fā)生地”[27]（P41，42）。據(jù)此，當犯罪人應(yīng)當有所作為地、犯罪結(jié)果發(fā)生地、犯罪人希望結(jié)果發(fā)生地有一項處于德國境內(nèi)的，德國法院就有相應(yīng)的管轄權(quán)。由于德國刑法未對網(wǎng)絡(luò)犯罪作出特殊的管轄規(guī)定，因此準用其刑法總則關(guān)于刑法時空范圍的規(guī)定。endprint

此外，對于在國外實施的針對德國人的網(wǎng)絡(luò)犯罪，犯罪人非針對德國人犯罪但其本人為德國人或成為了德國人的，德國法院也具有相應(yīng)的刑事管轄權(quán)。

4. 《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的公約》對網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄作出專門規(guī)定

《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的公約》（Cyber-crime Convention）是全球第一部針對遏制網(wǎng)絡(luò)犯罪而制定的國際公約。在本公約的第三部分，專門就管轄的問題作出了規(guī)定。首先，公約要求各締約方就網(wǎng)絡(luò)犯罪規(guī)定管轄權(quán)，包括屬地之管轄、屬人而未被引渡的管轄、協(xié)商管轄等；其次，公約允許犯罪行為的一部分發(fā)生在某國時行使的屬地管轄；再次，公約不允許成員國排斥境內(nèi)的屬地管轄與“或起訴或引渡”的原則。[28]（P62—63）

三、完善基于現(xiàn)行法規(guī)定的中國網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄權(quán)

（一）完善中國網(wǎng)絡(luò)犯罪的犯罪地標準

在奉行屬地管轄原則為主的當下，如何確定犯罪地乃是刑事管轄權(quán)得以形成的關(guān)鍵。刑事法理論對于犯罪地的確定有行為地說、結(jié)果地說、遍在說等學說，各國基本都以上述理論構(gòu)建了本國的刑事管轄制度。根據(jù)中國《刑法》第6條的規(guī)定，我國對屬地原則的適用采遍在說，即將犯罪的行為地與結(jié)果地都視作犯罪地，有一個地點存于我國境內(nèi)的，我國法院即具有刑事管轄權(quán)。對于網(wǎng)絡(luò)犯罪而言，由于其具有的無國界特點，本身對其犯罪地的認定就存在一定的困難——網(wǎng)絡(luò)信息的傳遞與漂移很可能經(jīng)由許多國家的網(wǎng)域，原則性的規(guī)定不但無助于管轄權(quán)的明確，還將造成大量刑事管轄權(quán)之間的沖突。[12]（P295）解決這一問題需要國際層面的刑事司法協(xié)助，或可制定相應(yīng)的國際公約予以明確。提高網(wǎng)絡(luò)犯罪地的確定標準是一條可行的方案，參照美國的州際互聯(lián)網(wǎng)管轄的協(xié)調(diào)安排，以“滑動標尺法”1作為確定管轄的方法，可以緩解上述刑事管轄權(quán)的沖突。

在我國國內(nèi)，如何確定網(wǎng)絡(luò)犯罪的管轄法院也同樣涉及犯罪地的確定問題。根據(jù)《刑事訴訟法》第24條的規(guī)定，刑事案件由犯罪地的人民法院管轄，這使得犯罪預(yù)備地、實施地、結(jié)果發(fā)生地、銷贓地的人民法院都具有相應(yīng)的管轄權(quán)。但由于網(wǎng)絡(luò)犯罪的分散性，其很難如同傳統(tǒng)犯罪一樣與某個現(xiàn)實地點產(chǎn)生穩(wěn)定的聯(lián)結(jié)，這就會使得管轄權(quán)大量出現(xiàn)與極度分散的情況，從而導致確定管轄權(quán)的混亂局面。[29]（P125）此外，《刑事訴訟法》第25條還規(guī)定了最初受理人民法院的優(yōu)先管轄，這對于傳統(tǒng)犯罪的管轄沖突一般都可以有效解決，但由于網(wǎng)絡(luò)犯罪的集團化傾向，這種解決方案也變得難以適用。

（二）網(wǎng)絡(luò)犯罪的犯罪地確定

通常而言，我們可以將網(wǎng)絡(luò)犯罪的犯罪聯(lián)結(jié)地劃分為犯罪行為地、傳輸經(jīng)過地與結(jié)果發(fā)生地三類。對于犯罪行為地以及結(jié)果發(fā)生地，毫無疑問所在之法院具有管轄權(quán)，而對于傳輸經(jīng)過地是否具有管轄權(quán)則需視情況而定。如在通過代理服務(wù)器訪問的場合，代理服務(wù)器涉及了違法數(shù)據(jù)的中繼，同時也可能導致其他損害的發(fā)生，該地點即可視作犯罪地之一；而對于普通的線路傳輸而言，違法數(shù)據(jù)的傳輸僅為一種“無害”的通過，不可能導致其他損害，因此對于線路過境的地點則不應(yīng)被視為犯罪地。

實際上，對于不同類型的網(wǎng)絡(luò)犯罪，其涉及的管轄問題都具有一定的特殊性質(zhì)。如對于網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪而言，2010年《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》將犯罪地擴充性地規(guī)定為“賭博網(wǎng)站服務(wù)器所在地、網(wǎng)絡(luò)接入地，賭博網(wǎng)站建立者、管理者所在地，以及賭博網(wǎng)站代理人、參賭人實施網(wǎng)絡(luò)賭博行為地等”。有學者認為，對于網(wǎng)絡(luò)犯罪犯罪地的確認，要根據(jù)犯罪的性質(zhì)來認定：（1）網(wǎng)絡(luò)犯罪的目的在于獲取財物的，犯罪地應(yīng)為行為人實際上網(wǎng)的地點與取得財產(chǎn)的犯罪結(jié)果地；（2）網(wǎng)絡(luò)犯罪的目的在于破壞信息系統(tǒng)或財產(chǎn)的，犯罪地應(yīng)為行為人實際上網(wǎng)地與系統(tǒng)被破壞地；（3）網(wǎng)絡(luò)犯罪的目的在于侵害他人人身權(quán)利的，犯罪地為行為人上網(wǎng)實施犯罪行為的地點，而不包括被害人所在地；（4）行為人實施的是如賭博、傳播淫穢物品等“放射性”犯罪時，行為人實施上網(wǎng)行為、服務(wù)器所在地、受眾上網(wǎng)地等都應(yīng)被視為犯罪地。[30]（P72—73）

小 結(jié)

限于篇幅，本文只是初步探討了網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄權(quán)的現(xiàn)狀與問題，尤其是確立管轄權(quán)的相關(guān)原則。由于技術(shù)發(fā)展的日新月異，各種新型犯罪不斷出現(xiàn)，其實對于該問題的研究永遠不可能一勞永逸——這本身就是該問題的最大“問題”，需要人們在應(yīng)用法律的過程中不斷發(fā)展、解決。

其實，美國情報圈早就將“網(wǎng)絡(luò)”（cyber）列為對國家安全的主要全球性威脅，位列“恐怖主義”、“大規(guī)模毀滅性武器擴散”和“跨國有組織犯罪”之前，這充分反映了發(fā)達國家對于這一挑戰(zhàn)嚴重性的明確認知。1可時至今日，各國對于甚囂塵上的網(wǎng)絡(luò)犯罪打擊遠遠不能滿足實踐的需要，傳統(tǒng)刑事司法體制面臨“失靈”風險，這是一個普遍性問題。

這樣的失靈，體現(xiàn)于偵查、起訴、審判各個環(huán)節(jié)，體現(xiàn)于國際刑事司法合作的不暢，但其起點是明確的，即本文探討的網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄問題。[31]聯(lián)合國相關(guān)機構(gòu)已經(jīng)出面協(xié)調(diào)、指導各國打擊部分網(wǎng)絡(luò)犯罪工作2，可我們看到的依然是任重道遠。

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[責任編輯 李宏弢]endprint