入戶型犯罪定罪處罰探析
——以比較法為視角

葉春燕

（210000 南京大學法學院 江蘇 南京）

入戶型犯罪定罪處罰探析
——以比較法為視角

葉春燕

（210000 南京大學法學院 江蘇 南京）

英美刑法中的夜盜罪是侵犯財產型犯罪的一個重要罪名，根據英美刑法的相關規定，構成此罪的主觀要件為犯重罪的意圖。這里的重罪包括盜竊、強奸、搶劫、傷害等在普通法上規定為重罪的情形。反觀我國，刑法典中并沒有與此罪相對應的罪名，而是分散在刑法分則各個條文中。刑法第245條規定了侵犯住宅罪，同時“入戶”也成為盜竊罪和搶劫罪的法定情節，除此之外，強奸、傷害等其他嚴重犯罪并沒有將入戶做為法定加重情節。目前我國司法實踐對入戶型犯罪按照牽連犯的原理從一重處，但這樣容易導致量刑的不對稱，采取對嚴重暴力犯罪定罪量刑時單獨評價侵犯住宅權，在量刑上提高刑期可以體現罪刑相適應的原則。

夜盜罪；犯罪意圖；非法侵入住宅罪；入戶型犯罪

一、英美國家對夜盜罪的規定

英美法上將侵入住宅后實施偷盜等行為稱為 Burglary，我國學者將之翻譯為夜盜，是普通法上的重罪，其犯罪之意圖是于夜間侵入有人居住之房屋實施重罪或偷盜。在1968年之前，英國有關盜竊罪的法律是 The Larceny Act 1916，自1968年盜竊罪法（The Theft Act 1968）頒布后，將 larceny 具體細分為盜竊 （theft）、搶劫（robbery）、夜盜（burglary）、詐欺（false pretenses）及其他相關犯罪。[1]該法案第9條規定：如果一個人作為非法侵入者進入某一建筑物或建筑物的組成部分，并意圖盜竊里面的財物、對里面的任何人造成任何嚴重身體傷害、對里面的婦女進行奸污或對建筑物或其中的任何物體進行非法破壞，或者作為非法侵入者進入建筑物或建筑物的組成部分，盜竊或企圖盜竊里面的物品，或對里面的任何人造成任何嚴重身體傷害，那么，這個人就犯了夜盜罪。

為滿足現實生活中的需要，美國《統一刑事案例匯編》對Burglary 簡單定義為“為犯重罪或偷竊而非法進入某一建筑內”，修改后夜盜罪的時間并不局限于夜間，而侵入之房屋也可以包括除住宅以外的其它建筑物。《加拿大刑事法典》第348條對夜盜罪概念的表述是：破門進入某場所，意圖在內犯可訴罪，或破門進入某場所，并且在內犯有可訴罪，或在內犯有可訴罪或意圖在內犯可訴罪而進入該場所后，逃出某場所，即構成犯罪。[2]根據上述國家刑法對夜盜罪的規定可以將此罪的構成要件進行概括：時間上——夜間，目前大多國家將這一要件進行了修改，構成此罪的時間并不要求在夜間；客觀上——dwelling house、breaking、entering；主觀上——with intent to commit a felony。

與我國入戶盜竊、入戶搶劫相比，夜盜罪在住宅范圍界定問題上是具有相同點的，對此我國學者也進行了深度的分析，對“入戶”問題有較深的研究。它們的不同之處在于主觀上的犯罪意圖。夜盜罪的主觀上涵蓋了所有的重罪，而我國則是根據不同的犯罪意圖分別以刑法分則的相關犯罪科處，同時又設立245條進行“兜底”。兩種截然不同的而立法方式背后的法理依據固然不同，但我國目前的立法方式是否合理，入戶型犯罪與侵犯住宅罪之間的關系如何厘清，這是對比中外相關規定后的疑問，也是本文的焦點。

二、我國對“入戶”型犯罪的規定

我國對入戶犯罪的規定呈分散狀態，首先刑法第245條規定：非法搜查他人身體、住宅，或者非法侵入他人住宅的，處三年以下有期徒刑或者拘役。這里的非法侵入住宅主觀上并不包含其他犯罪意圖，僅僅處罰未經許可侵入他人住宅或要求退出時拒不退出的情形，處罰較輕。其次，刑法第263條、264條規定了入戶搶劫、盜竊的處罰，作為法定加重情節。2000 年《最高人民法院關于審理搶劫案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《搶劫解釋》）第一條規定：刑法第二百六十三條第（一）款規定的“入戶搶劫”，是指為實施搶劫行為而進入他人生活的與外界相對隔離的住所，包括封閉的院落、牧民的帳篷、漁民作為家庭生活場所的漁船、為生活租用的房屋等進行搶劫的行為。從我國相關法律可以看出，對于認定入戶盜竊、搶劫的，其犯罪意圖與犯罪行為需對應，即主客觀相一致才可以以“入戶”提高法定刑。

三、重罪意圖概括處理與分項處理之爭

（一）英美國家對重罪的認定

在英美國家，重罪是與輕罪相對應的概念，美國對重罪的定義各州規定并不相同。但是，由于美國三分之二州的刑法典都是以《模范刑法典》[3]為藍本制定的，因此，以《模范刑法典》為視角考察美國有關輕罪和重罪的劃分具有相當的代表性。根據《模范刑法典》規定，犯罪分為重罪、輕罪、微罪和違警罪。而重罪又分為一級、二級和三級重罪；輕罪的刑罰不超過1年監禁；微罪的最高刑期為 30天；違警罪只能處予罰金、沒收等制裁，不能處以監禁。與《模范刑法典》相比，美國有的州對犯罪輕重等級的劃分更為精細。美國在傳統的重罪、輕罪分類的基礎上之所以發展起來更多的罪刑等級，“目的是為了使‘罪刑相當’這一刑法基本原則進一步精確化和制度化。另外，從立法技巧看，可以使刑法分則條文行文簡化，省去‘刑罰’部分的具體敘述，只需注明該罪屬于哪一個等級?！盵4]

（二）我國學界對“入戶”犯罪的爭論

目前我國明文規定的“入戶犯罪”只有三個：非法侵入住宅罪、盜竊罪、搶劫罪。對諸如故意殺人、強奸等嚴重的暴力犯罪，入戶并不是法定加重情節，許多學者認為這導致定罪量刑之間存在嚴重的不對稱。[5]入戶搶劫是搶劫罪的加重處罰情節，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產。入戶搶劫在八種搶劫罪加重情形中占據首位，且沒有數額限制；入戶盜竊作為盜竊罪的基本行為類型，于2011年《刑法修正案（八）》第39條規定正式添加到刑法條文當中，與多次盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊以及普通形式的盜竊行為并列，適用相同的基本法定刑。由此可以看出，立法者將原本不構成犯罪的小數額入戶盜竊規定為沒有數額要求的盜竊罪基本行為類型，降低了入罪門檻，擴大了盜竊罪的處罰范圍；而強奸罪處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑的法定情節并沒有“入戶情節”。

（三）侵入住宅類犯罪關系厘清

司法實踐中，非法侵人住宅的犯罪往往以侵害住宅內的財產、身體、生命甚或其他人格利益為目的，如非法侵人他人住宅后從事盜竊、強奸、搶劫、殺人等犯罪活動。以入戶搶劫為例，學界對二者的關系有四種觀點：

1.結合犯說

該說認為入戶搶劫在侵犯公民的人身權利和財產權利的同時，還額外地侵犯了公民的住宅居住安全，入戶搶劫就是搶劫罪與非法侵入住宅罪的結合。[6]但我國刑法規定的結合犯要求兩個犯罪行為，必須獨立成罪方能結合為一罪。而在入戶搶劫當中，入戶行為可能并不能構成非法侵入住宅罪，如轉換型入戶搶劫的情況。

2.牽連犯說

該說認為入戶搶劫的入戶行為本身就已構成刑法第245條規定的非法侵入住宅罪，只是由于搶劫罪的入戶行為是其搶劫行為的手段行為，根據牽連犯的一般原則，只以搶劫罪一罪處罰，不必再以搶劫罪和非法侵入住宅罪實行并罰。張明楷教授解釋說：“在此情況下，非法侵入他人住宅只是為了實現另一犯罪目的，也可以說是實施其他犯罪的必經步驟?！盵7]該說是目前的主流觀點，司法實踐多以此說為依據處理案件。

根據我國刑法通說，牽連犯的手段行為或結果行為必須成立其他犯罪，而對于二者的牽連關系也要求根據刑法規定與司法實踐，將牽連犯的手段與目的、原因與結果的關系類型化，即只有具有類型化的手段與目的、原因與結果的關系時，才存在牽連關系。入戶行為與搶劫行為既不存在類型化的牽連關系，也不一定能夠獨立成罪，所以認定為牽連犯并不合理。同時非法侵入他人住宅是其他犯罪的手段行為，如闖入他人住宅進行搶劫、行兇等犯罪活動，這種情況下屬于牽連犯，應擇一重罪處罰。據此，根據“禁止重復評價原則”，在認定牽連犯的手段行為時，已經評價了入戶這一行為，而在認定實行行為（即搶劫行為）時就不能再一次評價入戶這一行為了。依照牽連犯認定理由的邏輯可以推之，入戶搶劫行為是非法侵入住宅罪與普通搶劫罪的牽連問題，根據牽連犯的處斷原則，應該從一重罪處罰，即按照普通搶劫罪一罪處罰，即判處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。對入戶搶劫這種主觀惡性與社會危害性較大的犯罪判以3年以上10年以下有期徒刑的刑罰似乎較輕。而刑法已經明確規定了“入戶搶劫”為搶劫罪法定加重情節，并處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產，這在邏輯上有矛盾。

3.吸收犯說

該說認為侵入他人住宅的行為是為搶劫制造條件的預備行為，是實行入戶搶劫的一個必經過程，沒有獨立評價的意義，應被搶劫犯罪的實行行為所吸收，不能單獨構成非法侵入住宅罪。首先，非法侵入住宅罪與搶劫罪之間不存在此種包容關系，而且吸收犯說不利于刑法對公民法益的保護。入戶搶劫之所以法定刑要提高，就是因為在入戶的情況下公民的人身、財產等在相對隔離的環境下受到的危害更大，且自我保護的能力下降，對入戶情況不做評價顯然是與立法本意相違背的。

4.獨立犯罪構成說

該說認為入戶搶劫作為搶劫罪中的一個加重處罰情節，是一種在基本搶劫犯罪構成之上又具備了加重因素的相對獨立的犯罪構成形態。[8]筆者贊同該學說的觀點。首先，刑法明文規定了“入戶搶劫”，根據罪刑法定原則以及禁止重復評價原則，入戶搶劫并不存在罪數的分析問題，它是明確的一罪，即搶劫罪。在認定犯罪事實時，只要有入戶搶劫的行為，就依照刑法第263條以及相關司法解釋當中的規定認定即可。就像綁架致使被綁架人死亡的行為，刑法第239條已經明確將其擬制為綁架罪的結果加重犯，根據罪刑法定原則直接判處行為人死刑，并處沒收財產即可。其次，在刑法規定“入戶搶劫”的情況下，其與非法侵入住宅罪的關系就為法條競合，擇一重處適用入戶搶劫的法定刑，是符合法理要求的。承認獨立犯罪構成說一來可以節約司法資源，不必糾結罪數問題，二來也體現了罪刑法定和罪刑相適應的原則，從這一點上來說，入戶搶劫與英美法里的夜盜有相同之處。

當然，上述論證的前提是刑法明確將入戶納入法條，入戶沒有成為法定構成要件時，為了體現罪刑的對稱關系，筆者認為，應當在嚴重犯罪定罪量刑時，采取數罪并罰的形式，理由在下文詳細論述。

四、入戶犯罪處罰重構

（一）入戶犯罪法益侵犯解讀

無論是何種入戶犯罪，一個必要條件就是“入戶”，也就意味著一定侵犯了公民對“戶”享有的權利。刑法245條第1款規定：“非法搜查他人身體、住宅,或者非法侵入他人住宅的,處三年以下有期徒刑或者拘役?！睆脑摋l文中我們至少可以得出一個結論：刑法明確將“住宅的平穩與安寧”作為獨立的法益加以保護。除非事先征得住宅主人明示或默示的同意，或者是司法工作人員為依法執行搜查、逮捕、拘留等任務而進入他人住宅[9]，行為人在無權或欠缺法律上正當理由的情形下，進人他人住宅或者經住宅主人要求其退出而拒不退出，均應受刑法處罰。由此可見，“住宅權”是應當受到保護的。

對住宅價值的承認與保護，最早可以追溯到羅馬法，其時即有法諺云：“住宅是最安全的避難所。”但在專制時期，私人住宅經常遭受國家官吏肆意侵犯，或遭軍隊盤踞駐扎，時刻處于被打破的危險之中?；趯Υ朔N危險的恐懼，英國法官在普通法中通過判例確立了 “每個人的住宅都是其堡壘”的信念。這一信念在1628年的《權利請愿書》中被明確予以制度化，其第6條規定：海陸軍隊違背居民意志，強制駐扎于其家宅，有悖于英國之法律與習慣。

美國革命承接此種精神，且在深刻反思英國殖民者及其軍隊肆無忌憚侵害北美人民私人住宅的基礎上，于1791年通過了憲法第三修正案中特別針對軍隊駐扎行為的規定：“在和平時期，非經屋主同意，任何軍士不得駐扎于人民之住宅；即在戰時，非依法律所規定之方式，亦不得駐扎。”在第四修正案中則進一步針對其他政府官吏可能的侵害行為，宣告：“人民保障其人身、住宅、文件與財產免于無正當理由的搜査與拘捕的權利，不受侵犯。除非基于必要的情勢，經宣誓或代誓宣言，并特別敘明搜査之地點、拘捕之人及收繳之物外，不得頒發相關令狀。”自此之后，住宅即獨立于人身自由、財產權,成為人民私生活的中心，其不受侵犯亦成為一切人權宣言所保障的對象。[10]

我國憲法第39條規定：“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜査或者非法侵人公民的住宅?！睂W術界一般從中建構出“住宅自由”的范疇。加之前文所述刑法245條對住宅權的保護，我國對住宅已經構建起從憲法到部門法的保護。

住宅權已經成為現代文明國家中與財產、人身等法益具有同樣重要的法益之一，在現代國法秩序中具有真正的獨立價值。住宅一方面起到保護居住在其中的公民的人身、財產安全——這是住宅的社會功能；從歷史角度來看，保護住宅不受侵犯客觀上會起到保護住宅中人的人身、財產甚至生命的效果。另一方面，住宅的價值也在于，這是公民精神上的避難所——在公眾普遍認同的基本價值觀念中，家是人們在外奔波打拼后得以休養生息的避風港，是人們最基本、最為信賴的人身與財產權利的庇護所，同時也是人們安全、隱私的最后屏障。如果在自己家中，人身和財產都得不到有效保障，那么整個社會也就無安全感可言。在家中無安全感，人們將會產生巨大的心理恐慌，以致喪失對社會秩序、法律和政府的信賴，最終危及社會的穩定和國家的長治久安，其后果不堪設想。[11]因此在刑法的處罰上，對于嚴重的暴力犯罪，對住宅權的保護單獨評價具有十分重要的意義。

（二）數罪并罰模式的構想

入戶型犯罪從犯罪形態上看可以簡單區分為兩種：形式性的入戶犯罪和實質性的入戶犯罪。前者指在實施相關犯罪的過程中,雖然犯罪行為表面上與住宅有關,但住宅作為個人私生活得以自由展開之物理空間的和平與安寧價值并未受到顯著影響的情況。比如入戶詐騙、入戶銷售假冒偽劣產品等。實質性的入戶犯罪指：在實施相關犯罪的過程中,住宅作為個人私生活得以自由展開之物理空間的和平與安寧價值實際上受到顯著損害的情形。[12]有學者將實質性的入戶犯罪又分為四中：合法入戶后臨時起意而實施犯罪；未經許可進入住宅或合法進入責令退出拒不退出；非法入戶后臨時起意實施犯罪；為實施其他犯罪非法入戶。[13]

對于第一種情況，并沒有非法侵入住宅的情節,因此按其進入住宅后所實施的犯罪行為定罪處罰。但是由于該行為發生于住宅內,權利人對其中的人身、財產等的安全性期待較高、戒備心較低,故相較于發生在戶外的同樣行為,住宅法益所受侵害更為顯著,應在相應犯罪的量刑空間內從重處罰。

第二種情況就是刑法第245條規定的情形，當情節嚴重時，按照245條的規定處罰即可。

第三種情況行為人在非法侵入住宅時本不具有實施所謂目的性犯罪行為的犯意,而是在進入后臨時起意實施了其他犯罪。此時非法侵入住宅與戶內其他犯罪相結合。行為人存在兩個獨立的故意要素,二者在客觀上不具有手段與目的的牽連關系,應當單獨評價、分別量刑,進而以數罪并罰的方式解決。但由于此時住宅法益受到實質侵害,故應比照沒有戶內情節的該種犯罪行為的量刑空間內從重處罰,之后再和非法侵入住宅罪并罰。

第四種情況就是我們重點討論的情況。此時的入戶首先侵犯了住宅權，其次犯罪具有嚴重性，由于我國刑法已經對盜竊和搶劫的入戶進行了規定，因此我們討論與搶劫危害性相當的強奸、故意殺人等犯罪。這種有預謀、目的性強烈的嚴重犯罪，與英美刑法上夜盜罪的主觀方面具有相似性，只是夜盜罪“犯重罪的意圖”中的“重罪”范圍更大。對于這種情形下的入戶犯罪，由于在室內被害人尋求救助的機會減少，反抗能力下降，應當首先對侵犯住宅的行為進行評價，再與基礎犯罪數罪并罰。如前文所提的“楊喜利案”，應當在宣告時，以非法侵犯住宅罪和強奸罪同時定罪，數罪并罰在3-13年之間定罪，在比照沒有入戶的情況下從重處罰，所謂“從重”，刑法學理論多主張應當在法定刑的“中間線”以上判處[14]，即應當判處7年以上有期徒刑。

五、結語

夜盜罪以概括的重罪故意為主觀要件，在處罰時直接定性為重罪，使得罪刑相適應這一刑法基本原則進一步精確化和制度化；我國目前的立法形式對入戶型強奸、傷害等嚴重犯罪時不能體現“入戶”的嚴重性，對侵犯住宅和基礎犯罪分別評價在數罪并罰更加合理。

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[4]儲槐植.美國刑法[M].北京：北京大學出版社.1996: 16.

[5]白斌.憲法價值視域中的涉戶犯罪——基于法教義學的體系化重構[J].法學研究.2013,6.

[6]張永紅.“入戶搶劫”新論[J].河北法學.2006,11.

[7]張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社.2011:812.

[8]錢曉峰.入戶搶劫中的犯罪未完成狀態[N].http://www.lawtime.cn/info/xingfa/zmxjqfcc/2006082626370.html,2014-12-27.

[9]全國人大常委會法制工作委員會刑法室編.中華人民共和國刑法:條文說明、立法理由及相關規定[M].北京：北京大學出版社.2009:502.

[10]白斌.憲法價值中的涉戶犯罪——基于法教義學的體系化重構[J].法學研究.2013,6.

[11]袁劍湘.論入戶搶劫中“戶”的界定[J].河北法學.2016,1.

[12]白斌.憲法價值視域中的涉戶犯罪——基于法教義學的體系化重構[J].法學研究.2013,6.

[13]同上.

[14]高銘暄,馬克昌.刑法學[M].北京：北京大學出版社、高等教育出版社.2007:291.

葉春燕（1992.1～ ），女，漢族，江蘇常州人，單位：南京大學法學院，法學碩士在讀，研究方向：犯罪學。