建設工程合同法律風險防范探討

劉福國

摘要：為滿足社會的發展需求，建筑工程項目正在如火如荼的開展，其中所涉及的合同法律風險問題較為突出。合同法律風險是客觀存在的，為降低風險的發生概率，必須引起企業的高度關注，通過施工合同管理來實現對風險的有效防范，若風險無法預測，可借助保險、索賠等方法來實現風險的合理化轉移，能將損失將至最小，進而維護企業的切身利益。

關鍵詞：建設工程合同；法律風險防范

【中圖分類號】D923【文獻標識碼】A【文章編號】2236-1879（2017）12-0271-02

前言

所謂的建設工程合同就是承包者開展項目建設，發包者支付項目價款的相關合同，是關于工程承包方面的一種法律行為，也是開展項目施工、監理與驗收等工作的重要法律依據。在建設工程合同中包含有多種信息，合同內容呈現多元化、復雜性的特點，合同一旦簽訂，就會受到法律保護。因此，在擬定合同時，必須嚴格規范各項條款，羅列每項條款時，必須注意措辭，保證措辭精確、完整、清晰、具體，從宏觀角度來看，其實合同主要包括三大點，分別為工期、項目質量與工程價款。

1建設工程合同風險的管理

1.1合同的定義和特征：

整體上說，合同是指具有平等民事主體資格的當事人，為了達到一定目的，經過自愿、平等、協商一致設立、變更、終止民事權利義務關系達成的協議。我國于1999年10月1日起實施《中華人民共和國合同法》，迄今已經有10多個年頭。它作為一種當事人雙方的法律行為，時刻制約著活動雙方的違法違約行為，使雙方當事人在合同中具有平等的地位。

具體說，建設工程合同又包含廣義和狹義兩種概念：狹義的建設工程合同是指承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同，它包括工程勘察、設計和施工合同；而廣義的建設工程合同包含了與建設工程項目相關的所有合同，除勘察、設計和施工合同外，還包括工程咨詢合同、工程監理合同、工程招投標合同、建筑材料和設備采購合同、設備租賃合同以及各種技術合同等。

1.2建設工程合同風險管理：

建設工程合同風險管理是整個項目管理的核心部分，其目的是保證工程項目總目標的實現。因而，從項目時間、質量和成本目標來看，風險管理與項目管理的目標是一致的。究竟何為建設工程合同風險？我們可以這樣定義：指建筑活動中一切與建設工程合同有關的損失發生的可能性。它不僅包含合同履行過程中合同當事人損失發生的可能性，還包括合同制定過程中和制定前后合同當事人損失發生的可能性。其次，建筑業作為高風險行業，在整個建筑活動進行過程中有很多復雜的風險因素，但這里的建設工程合同風險不是指建筑活動中的一切風險，而是其中所涉及的與建設工程合同相關的風險。例如合同確立以后，由于市場變化引起了原材料價格的變化，這樣的風險是不可預料的，同時也是合同風險的一部分。因此說，建設工程合同風險中的損失是合同主體非故意的、非計劃的、非預期的損失。

建設工程合同風險管理是指建設工程合同的主體通過對建筑工程合同風險的識別和衡量，并采用合理的措施對建筑工程合同風險進行處理和防范，以最小成本支出獲得最大的安全保障的一種管理活動。風險的識別是從系統的觀點出發，橫觀工程項目合同所涉及的各個方面，縱觀工程合同履行的進程，將引起風險的極為復雜的事物分解成比較簡單的、容易被認識的基本單元。這是一個創新的過程，創新點在于：風險識別方面，以模式識別理論為基礎，構建了建設工程合同風險識別體制。風險評價方面，通過科學的技術，采取定性與定量相結合的方式，對風險做出最終評價。

2當前建設工程合同中存在的主要法律風險因素分析

2.1建設工程合同的構成主體存在問題：

在建設工程合同中，合格的合同主體是非常重要的，所謂合格的合同主體主要是指具有具備相應的民事權利能力以及民事行為能力的合同當事人。通常合同主體不合格的主要表現為以下兩種情況，即雖然具備上面所說的兩種權利，但是并不是合同當事人；雖然是合同當事人，但是上面的兩種能力缺失。通常這兩種情況就會造成合同主體的不合格。在現實的建設工程合同中，主體不合格的現象主要有以下幾種常見形式，比方說，在工程結尾的缺少必要的蓋章，或者僅僅由某些個人的簽字來代替蓋章，還有的是蓋了一些并沒有經過授權或者合法成立的部門的章。通常來說這些部門、項目章并沒有進行備案，其真實性無從查起，這些章通常都具備一定的權利，但是其并不具備獨立的民事行為能力或民事權利能力，因此，如果一旦發生合同糾紛形成訴訟行為時，如果總公司對項目部的簽約蓋章行為不認可的話，那么承包方就會面臨空前的訴訟風險和經濟損失。

2.2建設工程合同中某些條款存在不平等現象：

在現在的建設承包市場中，市場競爭激烈，很多業主也正是看到了這一點，而在合同制定時強加一些不合理的條款，尤其是在一些政府出資的項目建設中。在進行承包合同簽訂時，業主常常會在合同中加入許多不平等的條款，不斷增加自身的權利，強行增加承包方應該履行的義務，并對承包方的權利進行不斷打壓。因此，承包方如果在承包合同簽訂時，不注意自身權利的保護，就會給日后的維權帶來很多不利因素。比方說，在一些承包合同中常常會看到這樣的字樣“發生重大設計變更可增加款額”。但是怎樣的變更才算是重大設計變更并沒有具體說明，因此，在發生此類情況時，業主就會占到很大的優勢。此外，還有很多時間類的條款并沒有具體日期限制，比如說“工程竣工后付款”，但是有的業主就會故意對付款日期進行拖延，給承包方帶來經濟負擔。

2.3建設工程合同的內容存在缺陷：

現在有的建設工程合同使用的是一些境外的文本，但是由于語言差異、環境不同、翻譯問題等原因，使得其內容方面存在一定的缺陷。尤其是在一些經濟落后的國家，他們往往不愿意按照國際上慣用條款進行合同的制定，而那些自己制定的合同條款中往往存在很多需要完善的地方，這種合同經常使承包方無法找到必要的法律依據來保護自己的合法權益。比方說，在一些國家的合同中并沒有制定相應的調價公式，這樣就會使得承包方因為通貨膨脹的原因而造成經濟損失。另外，還有的國家建設工程合同中對匯率保值條款沒有進行明確的規定，這樣匯率貶值也會使承包方遭受不小的經濟損失。

3解決建設工程合同法律風險的相關對策

3.1健全相關的建設工程合同管理的組織網絡：

在建筑企業內部應該建立相關的專門合同管理部門，并由這一部門對企業的合同進行制度化管理；對企業合同的簽訂、履行等進行必要的檢查監督；對建設工程合同進行仔細的審查，防止一些違法活動的發生；處理一些企業的合同糾紛問題等。參與合同管理的人員應該以法律顧問為基礎，由企業的相關管理人員以及購銷人員共同組成，并由企業的主要負責人進行直接的領導，此外，企業內部的合同管理部門還應該積極接收國家相關合同管理部門的監督和指導。

3.2健全相關的建設工程合同管理的制度網絡：

所謂合同管理的制度網絡主要是說，首先，建筑企業在合同管理的過程中，對每一個細節都要制定相應的操作規章制度，從而使合同管理的整個過程都處于嚴格的制度環境下；其次，在建筑企業內部無論是哪個層次的管理部門都應該建立自己的合同管理制度。在建筑企業中，合同管理制度是進行合同管理活動的基礎，是否具備完善的合同管理制度直接關系著整個合同管理活動的成功與否，建立健全合同管理制度是建筑企業實現合同管理的重要基礎和保證。

3.3提高合同管理人員的業務素質：

提高合同管理人員素質：一是選好合同管理人員。建設工程合同管理需要具備現代化管理知識，精通合同法律法規，熟悉工程實施全過程，有豐富經驗的高級管理人才。二是抓好合同管理人員在職學習。隨著建設市場的發展和法律、行政法規的不斷完善，對取得從業資格的合同管理人員進行繼續教育，不斷提高其業務水平，顯得尤為重要。三是選派有發展前途的業務骨干到有關院校學習深造，委托培養這方面的高級專業技術人員。四是對合同管理人員實行崗位責任制。建設工程合同管理是高精確度、技術性很強、極為復雜的工作。合同管理人員，只有經過嚴格的培訓和考核，成績合格取得從業資格后方能上崗。

3.4大力推行合同示范文本制度：

推行合同示范文本制度，一方面有助于當事人熟悉有關法律、法規，使建設工程合同的簽訂符合法律規范的要求，避免出現顯失公平和違法條款；另一方面便于合同管理機關加強監督檢查，提高合同的履約率，維護建設市場秩序。國家有關部門頒布的各類建設工程合同示范文本，對當事人各方的權利、義務和責任作了全面、準確的規定和約定，可操作性強，有利于防止當事人主觀上的疏漏，有利于合同的正常履行，也能有效地防止合同糾紛的發生。因此，在訂立合同時，最好能夠使用合同示范文本，以提高合同文本的質量。對于一些自行草擬的合同文本，也應當在審查時注意對照示范文本，防止錯漏或產生歧義。

4結語

綜上所述，建設工程合同的訂立和履行是一個復雜的過程，它牽涉到工程活動的方方面面，它以法律的形式規范著合同雙方的行為。面對建筑工程合同風險，我們應該通過加強理論學習，總結經驗教訓的方法，提高企業的合同風險管理水平和防范能力，切實有效地預防風險事故的發生。

參考文獻

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