合法性源于合法律性
——哈貝馬斯法律觀之解讀

文/許皓，中南財經政法大學法學院

合法性源于合法律性
——哈貝馬斯法律觀之解讀

文/許皓，中南財經政法大學法學院

“事實性與規范性之間的張力”是貫穿哈貝馬斯法哲學思想的核心命題，而內在于法律的事實性和有效性之間的張力，對法律的合法性基礎提出了挑戰。對這一問題的回答，哈貝馬斯發現存在著一個悖論。本文以此為出發點，圍繞著悖論的實質、悖論的耦合、悖論的化解漸次展開，以求尋獲哈貝馬斯對這一問題的答案，并在此過程中，通過對其著作《在事實與規范之間：關于法律和民主法治國的商談理論》中關于權利體系重構部分內在理路的梳理，揭示哈貝馬斯的法律觀。

事實性與規范性；合法性；商談論；交往理性

圣哲亞里士多德對于法治的兩重含義的界定早已為人所熟悉，即“規則之治”與“良法之治”。在全面依法治國的背景下，對良法合法性來源的探尋對證成法治治理方式的優越性無疑具有重要意義。哈貝馬斯在程序性法律范式下，運用商談理論構建了法律經由民主理性商談的合法性，開辟了一個全新的視角。和以往對法律體系的封閉性理解不同，哈貝馬斯對于法律開放性和動態性的詮釋顯示了思維方式轉換的重要性：即從實踐理性走向溝通理性，從主客二分走向主體間性。

1 一個問題：法律的合法性來自于哪里？

在現代法治國家的背景之下，法治以其特有的規范屬性已成為大多數國家主要的社會治理方式。可以說，在法治原則的約束下，國家政治統治須在實證法上找到規范依據以證明其合法性和正當性，二戰罪犯為自己尋求實證法上的辯護即為例證。然現代文明社會對于合法性價值的追求并未止步于法的門前，西方道德心理學家科爾伯格將人的道德決斷能力按照行動好壞標準的不同將其分為前俗成階段、俗成階段、后俗成階段，在第三階段中，規范本身的正當性受到了檢視，其本身并非是在俗成階段的理所當然。哈貝馬斯則將這一個體性概念上升到整體性層面，指出在后俗成階段，規范得以繼續遵守的強大生命力在于不斷為其提供正當性論證來優化其價值依據。

因而，法律作為過渡項，一方面，為國家統治提供合法依據，大部分現代立憲主義國家均在本國的憲法中規定了國家機構的具體構成、職權分配、組織方式等事項，以此彰顯國家權力來源的正當性；另一方面，法律作為社會控制的手段或社會整合的方式，發揮著告示、指引、預測、教育、評價、強制等規范作用，我們必須追問其本身的合法性與正當性又來自于哪里？可以說，對這一問題的回答涉及到對“法律是什么”這一屬于法哲學經典命題的認識，其不同的認知便形成了不同的法律觀，梳理法律發展歷程，大致存在以自然法學派與法律實證主義為代表的兩種模式。

自然法學派分為古代自然主義、中世紀神學自然法、近代理性自然法、現代復興自然法四個階段。其對法律合法性的探源可歸為兩大類，一是呈現為自然規律和上帝意志等客觀標準；二是表現為人的理性、正義訴求等主觀認知，但總的說來自然法學派對合法性要件的考量始終離不開對道德因素的考量。值得一提的是，德沃金在政治學、哲學、法學等多學科的交叉視野下提出了正義和公平之外第三種重要的政治美德——整全性，形成了一種新的合法性觀念，“政府對所有公民，必須以一個聲音說話、以一個具原則性且融貫的方式來行動、把自己對某些人所使用的正義或公平之實質性標準，擴張到每個人”，但不難發現，整全性價值所表達的平等關懷和尊重的理想實乃一種更深層次的道德原則。

法律實證主義也經歷了一種學術思想上的發展，從邊沁和奧斯丁“法律是主權者的命令”到哈特的“規則法學”和凱爾森的“規范法學”，其對法律的合法性標準雖有不同主張，但異中有同，都側重于通過“單純事實加以確認”，而無須依賴于“爭議性的道德論證”。但它由于區分“法的存在”和“法的好壞”，因而常常因缺乏價值因素的考量而受到責難。

本文以追問法律的合法性來自哪里為問題線索，通過對《在事實與規范之間：關于法律和民主法治國的商談理論》內在理路的研讀與梳理，試圖對哈貝馬斯的法律觀管窺一二。他在論述這一問題時，發現對該問題的回答蘊含著一種悖論，而這種悖論的實質表現為私人自主與公共自主深層次的對立與沖突，繼而哈貝馬斯在化解法律的事實性與規范性的張力與消解悖論的過程中逐漸構建起了以商談論和交往行為理論為核心范疇的法律觀，并最終對法律的合法性來源做出了解答。因而本文的框架遵循哈貝馬斯的寫作思路，按照“提出問題—發現悖論—分析悖論—化解悖論（也即回答問題）”的結構漸次展開，力圖保持思維上的一致性與連貫性。

2 一個悖論：私人自主與公共自主

現代法理學的理論通說認為立法須遵循民主性與科學性的原則，也即意味著在通過保障公民的政治參與權而組織起來的民主立法程序下進行的立法實質上為法律的合法性提供了一定程度的正當性論證，即“法律的合法性源于合法律性”。但如此單純的程序保障似乎難以提供充足的法律合法性依據，哈貝馬斯敏銳地指出，這種意義上的合法性觀念不可避免地存在一種悖論。一者，政治參與權作為主觀性公權，為憲法保障的基本權利類型之一，按照耶利內克對個人相對于國家的四種不同的地位的劃分來看，參政權體現了個人之于國家的能動地位，但側重調整外部行為的法律無意指涉其主觀行使動機；再者，欲使在民主程序下通過的法律具備合法性或可接受性，亦或說是良法，則以參與者具備公共意識為內在需要，由此也可看出，民主不僅注重形式的多寡，更注重合意（公意）的達成；不僅注重“量”，而且注重“質”，參與者不是數字表決的機器，而是具有公共福祉精神的能動主體。如此一來這個悖論實質上表現為以個體意志自由為核心的私人自主與圍繞公共精神的公共自主之間的張力，因而“法律的合法性源于合法律性”的實現路徑也蘊含在這一緊張關系當中。

在此背景下，為了揭示二者之間的關系，哈貝馬斯對以往理論進行了分析與批判，重構了私人自主（人權）與公共自主（人民主權）的相互關系。而在論述這一話題時，哈貝馬斯首先對主觀權利的性質做了理論上的梳理并提出了自己的見解，按照對于權利認識的不斷深化，大致經過了“個體意志自由”、“主觀權利的客觀化”、“客觀化的再反思”等幾個發展階段，從中可以看出，對主觀權利的內涵與外延的定義臻于完滿，為個體性的主觀權利加入了社會性因素。但哈貝馬斯將這種變化的趨勢進一步放大，認為權利建基于主體間性，非單向度的表達而是“一種關系”，“一種關聯性的表達”，至此，哈貝馬斯提出了對于主觀權利性質認識的一種新維度——主體間性。可以說，他對主觀權利本質的這種新認識實質上為后面論述私人自主與公共自主的同源性做了理論上的鋪墊。

在指出了權利非單純個體性之后，他緊接著論述了人權與人民主權的二元關系，這對于理解私人自主與公共自主乃至進一步探討法律的合法性問題都有所裨益。二者之間的張力在實踐層面上表現為西方自由主義與共和主義之間的碰撞，其具體的對應關系可見下圖，基于這種對立化認識，哈貝馬斯進一步指出了康德和盧梭各自的理論存在的缺陷，他們的主張或多或少都側重于其中的一個方面，難以揭示出人權與人民主權，私人自主與公共自主的同源性與統一性。

3 悖論的耦合：語用學視域下權利體系的重構

在哈貝馬斯看來，規范性與事實性之間的張力貫穿于哲學、社會學、法學三個層面，問題的解決存在著由哲學問題轉變為社會問題，繼而轉變為法律問題的路徑依賴。但他發現在學術界并未處理好事實與規范的相互關系，或側重疏遠社會現實的規范主義，或偏向缺乏規范考量的客觀主義，因而他主張應以開放的視野和胸懷來選擇多樣式的方法論立場進行問題研究。

傳統的理論，如康德和盧梭的主張，皆是以觀察者的視角只關注了主體性哲學，難以看到人權與人民主權內在的聯系。基于此，哈貝馬斯基于參與者的視角，強調主體間性并借助語用學理論體系來理順他們之間的關系。

于是，我們便需要理清何為“語用”？語用學在語言學的研究上處于何種層次？為何從語用學的角度來進行權利體系的重構才有可能把握內在于私人自主與公共自主之中的連接點？等一系列問題。首先，現代的語言學研究包括語形學、語義學、語用學三個方向，語用學和語形語義相比具有鮮明的特質，奧斯丁曾提出“說話就是做事”的命題，并從整體性的角度將言語行為分為三個層次：以言說事、以言行事、以言成事。可見語用學層面上的語言學研究使得語言在具體的語境中被運用得更有力量。其次，它以交往行為和交往理性為理論核心，擺脫了以往實踐理性、邏輯理性的束縛，哈貝馬斯因其更加關注言語行為條件的普遍性和規范性，他的語用學理論被稱為普遍語用學和規范語用學。因此，在主體間相互交往的動態視角下才能洞察人權與人民主權的相互依賴關系，并繼而破解“合法性源于合法律性”的悖論，找到真正的合法之法。

在此，我們可以看到個體行動自由與主體間交往自由之間的區別，前者是單向度考量如何實現利益的優化，和個體的價值選擇聯系甚密，而后者則是以相互溝通和互動為目標，在“理想的話語情境”下了解彼此，并在以言行事甚至以言成事的模式下達成共識。所以交往自由下的法律觀具備了更多合理可接受性的因子，使之趨于柔和性，克服了主體視域下剛性的權利分配和利益衡量。

在商談原則與法律形式的“交疊”之下，哈貝馬斯提出了新的“權利體系”的概念，以實現商談論視野下不同于康德的自我立法模式的的“自我立法”。此種依賴于“情景解讀”的權利體系是具體的，動態的，換言之，它是在特定的時空背景下政治共同體之個體公民經過溝通、互動、協調而產生的建制化產物。因此，從權利的語用角度來看，一方面，權利體系通過現實的法律實現具體權利的“填寫”，保障公民個體的行動自由，為個人進行利益抉擇時提供價值上的論證和依據；另一方面，公民在自由交往的場域下，針對公共事務各自發表獨立的見解，使得良法蘊含了所必需的公共利益的因素。如此一來，權利體系協調了私人自主與公共自主之間的張力，使得在此看似矛盾的基礎上進一步尋求法律的合法性成為可能。

4 悖論的化解：理性商談程序中的合法之法

在商談論的視角下，哈貝馬斯的法律重構總體上可分為兩步：一是權利體系的重構，旨為尋找法律的合法性基礎；二是法治國諸原則的重構，旨在論證國家權力的合法性基礎，這也是哈貝馬斯商談論理論體系一以貫之的要求。因而對于“合法性源于合法律性”這一悖論的化解屬于法律重構的第一步。經由上述的討論，哈貝馬斯借助交往理性、主體間性、語用學等理論范疇實現了私人自主（人權）與公共自主（人民主權）的融合。因此我們可以自然地得出，哈貝馬斯認為法律的合法性基礎即在于理性商談程序而非其他。

然在傳統觀點下，法律的合法性與道德天然地存在聯系，以“自然法”和“實證法”為區分的二元法律觀即認為道德在價值序列上具有優先性，康德也認為法律是道德的限縮，在法律與道德之間存在著價值位階的等級關系。在此前述的理論成果下，哈貝馬斯提出自己獨特的法律合法性來源必然要論證法律與道德之間的關系。他在書中也從認知層面、動機層面、責任歸屬層面等論述了二者的區別，并進一步指出法律并非產生于道德，法律和道德都是在商談原則這個大前提下分化出來的，因而二者具有同源性和互補性。但同時他也指出法律也蘊含了道德內容，以此和法律實證主義相區分。然在何種意義上法律和道德具有聯系性呢？值得注意的是，哈貝馬斯這種聯系性主要指的是制定法律過程中的商談程序具有道德性，質言之，此種道德更多指的是程序意義上的，而非實體意義上的。法律的道德性體現在商談程序的理性和德性上。

如此，我們可以做進一步的分析，理性商談程序下制定的法律具備了合法性基礎，但它是否具有真理性呢？如果有，又是何種意義上的真理？對這些問題的回答涉及到兩種不同范式的理解，即主客二分的范式和主體間性的范式。哈貝馬斯認為，社會領域的現象可分為兩大類，具體關系可見下表。在主客體關系下，真理在于主體之于客體的一致性，因而是符合意義上的真理，而在主體間性的觀察視角下，真理依賴于各參與主體經過辯論、商談、溝通、互動而達成的合意，故而是共識意義上的真理。

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結 語

縱觀全書，哈貝馬斯提出的命題“在事實與規范之間”可在法律內外兩個層面上加以理解，一則是指外在于法律的事實性與有效性之間的互動，二則是指內在于法律的事實性與有效性之間的張力，本文所探討的法律的合法性來源即是從法律內部的視角來透視事實性與規范性之間的內在關系。為了解決二者之間的緊張關系，哈貝馬斯采取的理論工具是不同于以往存在論和意識哲學意義上的語言哲學，并細化為唯有從語用學的角度才是徹底的解決方式。可以說，這是理順哈貝馬斯龐大且復雜的理論體系的一條主線，也是理解“合法性源于合法律性”悖論的宏觀背景。在此意義上，法律合法性的論證實質上最為關鍵的便是理清內在于法律的事實性與有效性之間的張力，具體表現為人權與人民主權，私人自主與公共自主等相對范疇之間的關系。哈貝馬斯在已有理論成果的批判與繼承的基礎上提出了商談理論作為理論分析工具，并以此為分析進路展開法律重構的工作，但我們也不得不承認這些也只是哈貝馬斯整個法律觀之冰山一角。

是故，我們可以認為哈貝馬斯認為的合法之法乃是建基于交往理性下經過民主理性商談程序所生之法，這也暗合了哈貝馬斯的程序主義法律范式觀，實現了對以往自由主義法律范式和福利國家法律范式對立的超越。通過梳理全書的內在邏輯思路，便會發現哈貝馬斯所進行的法律重構的兩步，即對權利體系和法治國諸原則的重構都是在程序主義法律范式的語境下展開的，“合法性源于合法律性”悖論的最終解決正是依靠商談論視角下建制化的民主程序。

最后，正如書名《在事實與規范之間：關于法律和民主法治國的商談理論》所揭示的那樣，破解法律和民主法治國困境的精義正在于把握事實性（真實性）與規范性（有效性）之間的張力。

許皓(1983.6-)，男，湖北省武漢人，中南財經政法大學法學院2016級博士研究生，研究方向：國際投資法、國際競爭法、國際法基礎理論。