讓與擔保制度在中國立法的必要性

李曉君　呂景美　王雪晴

摘 要 《物權法》中規定了多項擔保制度，以有效保障當事人債權的實現。實踐中也出現了一種制度—讓與擔保。我國沒有將讓與擔保法定為一種擔保物權，因此法院無論在作出確認或不成立的判決時都沒有明確的法律依據，但讓與擔保制度在實踐中適用度極高，應有法律規定的必要性，以使法律能明確維護當事人的合法權益。

關鍵詞 讓與擔保制度 習慣法 后讓與擔保 流質契約

基金項目：本項目是遼寧科技大學大學生創新創業資助基金項目，項目名稱：中國構建讓與擔保制度研究，項目編號：201710 146000122。

作者簡介：李曉君，遼寧科技大學經濟與法律學院學生；呂景美，遼寧科技大學經濟與法律學院講師，研究方向：民商法；王雪晴，遼寧科技大學經濟與法律學院學生。

中圖分類號：D923.2 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.09.354

一、讓與擔保制度概述

因民間經濟糾紛類型的多樣復雜，我國規定了不同種類的擔保方式并明確了其應用性。當事人往往會選擇更有利更便利的方式擔保債權的實現，但借貸關系的多樣化使人們并不局限于現存的法律規定，隨著經濟和社會的發展，在民間糾紛中讓與擔保制度得到了眾多當事人的認可，使該制度逐漸成為實踐中被廣泛接受的一種擔保形式。

讓與擔保，又稱擔保性所有權讓與，指債務人或第三人與債權人約定為擔保債務的履行，債務人或第三人將其物的所有權移轉給債權人，若債務人不履行到期債務，債權人有權就其擔保物優先受償，因向債權人移轉所有權是為了擔保的履行，所以通常會采用占有改定的方式，使債權人取得對物的間接占有，最后保障債權人的債權得以順利實現。

我國一向堅持法定主義原則，物權法中就明顯體現出法定主義的立場，《物權法》第五條規定，物權的種類和內容，由法律規定。我國采用廣義的物權法定原則，其中包括了效力法定及公示方法法定。物權為支配權具有排他的效力，其作為民法中一項重要制度嚴格的對物權的種類進行規定，違反種類法定將不產生物權效力。我國《物權法》規定了抵押權質權等一系列擔保物權，但對讓與擔保卻是一項空白，因此讓與擔保制度在我國適用的效力有待研究。

二、讓與擔保制度在習慣法中的適用

從讓與擔保的法律效力上看，現“物權法定緩和主義”認為物權法定原則過度僵硬化的體系不利于物權在經濟糾紛中的保障，應該在法律規定的基礎之上，加強習慣法對物權的規范。原臺灣地區“民法”第575條規定“物權，除本法或其他法律另有規定外，不得創設”，但隨后在實踐總結的基礎上，臺灣地區吸收了物權法定緩和主義的主張，在2010年修改時將臺灣地區“民法”第575條修改為“物權，除依法律或習慣外，不得創設”，該法條的修改是為防止在實踐中物權法定適用的過度僵化，阻礙社會經濟的發展，因此在維持法定主義的基礎上，將習慣法予以填充進去，有效的將讓與擔保制度與法律緊密的結合起來，使民間借貸中雙方當事人可以選擇更加簡便有效的方式實現擔保債權，促進經濟的發展。

此外，在德國和日本等法律制度相對完善的國家，對讓與擔保制度的保障也是通過適用習慣法的規定而有所體現，德國在最初判例時，對讓與擔保制度予以否認，其認為讓與擔保制度是在買賣關系的背景下，為了規避法律禁止動產浮動抵押所做的規定，但隨著經濟社會的發展，完全的遵循物權法定主義會使大部分企業的融資出現極大的困難，因此上級法院逐漸承認該動產所有權的轉移，即為實現擔保而進行的轉移，在基本法律體制的基礎上逐漸確立了習慣法中擔保物權的效力。除德國外，日本最初在物權法進行起草時也對習慣法的加入予以否定質疑，但現在從實踐中可以得出，日本的判例及通說觀點均認可習慣法上物權的效力，如針對水利權、溫泉權的承認，但從日本的各項判例中可以總結出對這種權利的承認是一種“物權性權利”的認可，而非“物權”的認可，日本在適用習慣法時有效的避免了對物權法定主義原則的沖突，在法律的基礎上結合法院審判時的靈活性，既不違反法律，又可有效保障雙方當事人權益，但日本在確認習慣法中的物權時也秉持嚴格限制，需要與各法定物權在社會效果、適用程度、保障當事人的效力上具有相當的規范性，通過習慣法加強物權法定的開放性，但又不是肆意的開放，在符合法律的基礎上，結合社會中交易的需要，確認相應物權的效力。因此從各國的法律體制的進程上來看，習慣法的加入均體現出一種有效的良性發展的路徑。

我國《民法總則》第十條規定：處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。因此在物權沒有進行法律規定時，可以適用習慣。物權法定與物權自由并非處于完全的對立面，物權法定緩和主義有效的建立起二者之間的聯系。我國法院在進行司法審查時，也可從物權性權利上予以認定，靈活的將習慣中適用的物權效力融入司法中，此時法官的價值性判斷程度較大，因此對該物權性權利的認可也需要嚴格的標準。綜上我國針對讓與擔保制度，應當在適應我國法律基本體制的基礎上，進一步借鑒和吸收各法律制度的完善之處，充分保障當事人權益。

三、對“后讓與擔保制度”的理解

我國針對讓與擔保制度在立法層面也稍有體現，《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第24條規定當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關系審理，并向當事人釋明變更訴訟請求。當事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。按照民間借貸法律關系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務。就拍賣所得的價款與應償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權主張返還或補償。這一條文也被俗稱“后讓與擔保”，雙方當事人非轉移擔保物的所有權而通過訂立買賣合同擔保借款合同的順利履行，但該買賣合同具有從屬性，非脫離借款合同外單獨訂立，因此在債務人無法履行到期債務時債權人可以作為訴訟標的進行起訴的只能是借款合同法律關系。endprint

“后讓與擔保制度”的概念是由楊立新教授首次提出，《民間借貸規定》第24條并非關于“典型讓與擔?！钡囊幎?，而是有關“以訂立買賣合同方式擔保借貸債權”的規定，是在實踐中，當事人為了回避讓與擔保與物權法定之間的矛盾而采用的變動措施。后讓與擔保制度的立法背景是為解決我國房地產開發普遍融資難的情況，我國房地產開發存在一時不景氣的狀態，由于房產沒有建成，無法取得房屋所有權證，因此在訂立借款合同時無法將在建的工程作為擔保物權的客體，使得房地產市場的經濟發展逐步下滑，楊立新教授由此提出“后讓與擔?！敝贫鹊母拍?，通過買賣合同的方式擔保借款合同的實現，目的是為了提供有效的擔保，非實際履行該買賣合同，在最后債權人權利得不到實現時，也可確保債權人可以通過買賣合同而享有的對房屋的優先受讓權。

后讓與擔保制度在我國首先是在理論制度的層面上進行探討，隨后上升為一項法律制度在法院裁判中得到廣泛適用，雖理論界對該制度存在爭議，但在實務中從保障雙方的權益的角度上考慮，是一項不可或缺的制度。并且由于應用程度很高，人們也逐漸肯定了后讓與擔保制度存在的價值。在《民間借貸規定》的出臺后也擴大了適用范圍，同樣也適用于為擔保而產生的動產買賣合同，并在實踐中得到廣泛的應用?？梢娢覈稍诳偨Y實踐經驗的基礎上，加大了有關讓與擔保制度的相關規定，不斷用法律規范民間借貸中產生的擔保方式，既促進了經濟的流通，又可保障債權人的切實利益。

“后讓與擔保”旨在闡述通過買賣合同而產生的日后對物的期待權利益，而讓與擔保制度是通過占有改定而既得的取得物的所有權，這是二者有所不同的地方，讓與擔保制度下的債權人取得所有權時，針對原物權人而言，擅自處分該物的屬于無權處分，除發生善意取得外將不會再產生物權變動的效果，而在后讓與擔保制度下，債權人取得的僅是日后相應的期待權，并沒有產生所有權變動的效果，因此期間債權人處分該物的均構成有權處分，新的買受人可直接取得物的所有權，使得債權人的期待權喪失，只可要求債務人承擔相應的違約責任，后讓與擔保制度也是對物權法定的緩和性規定，但對債權人保障的力度上較讓與擔保制度而言稍有不足。

“后讓與擔保”規定存在一定合理性，既可有效保障債權人權利又不至過分損害債務人的物權，但它的保障是有限的，我國現在尚需在立法層面補充讓與擔保制度的相應規定。由于借款關系的豐富多樣化，大多數人都不再拘束于法律明文規定的擔保方式，使得讓與擔保制度在實踐中的適用程度顯著增加，在進行動產讓與擔保時，往往是通過占有改定的方式使債權人取得所有權，此時既可使債權人權利得到保障，擔保人也不會喪失對物的占有。在司法實踐中，個別判例也根據后讓與擔保的思路，對預先轉移所有權的讓與擔保制度進行相應處理，但沒有明確的法律制度作為基本的保障，讓與擔保的立足點總有些不穩定。因此我國在針對讓與擔保制度效力的問題上，可以先根據后讓與擔保解決問題的思路進行處理，等待立法層面對讓與擔保制度的肯定。

四、讓與擔保制度在我國立法層面立足的必要性

讓與擔保制度在實踐中確實存在很大的可行性，雖然根據我國民法理論，無法隨意對讓與擔保制度加以承認，但我國法律制度是在實踐的基礎上緊密聯系我國國情不斷予以完善的，法律的規定存在一定的預先示范及保障作用，倘若不緊跟實踐，法律也會漸存滯后性。讓與擔保本身存在廣泛的社會性，在實踐中擔保債權的實現也存在極大的優越性，但同時沒有明確的法律制度做規范，一些弊端也由此產生，因此需要通過立法層面對讓與擔保制度予以保護完善。

我國《物權法》存在將讓與擔保制度歸入法律規定的必要性，在傳統法律制度的基礎上，適當添加從習慣法中獲取到的實踐的總結，加強該制度的創新型作用，由此才可切實的保障當事人的合法權益。讓與擔保設立的同時不僅解決融資借貸問題而且有效的發揮擔保債權的作用，雙方存在物權行為及債權行為，日后通過雙方協商訂立的方式實現債權極大的展現出意思自治的原則。此外法律若要進行規定，必須預先設想到日后所存在的弊端，以明確性條文加以規范。讓與擔保合同訂立后債權人如何實現自己的擔保債權是一大問題，在雙方合意達成之后，債權人最先通過占有改定的方式取得所有權，債務人還可切實地享有對物的使用利益，在金錢債權無法得到實現時，債權人有權利依照合同的約定向債務人行使取回權取得該擔保物的所有權，但對此所有權的取得在雙方合意的基礎上也必須加以限制，債權人只可通過對該物進行一定的價值清算取得相應的對價，不僅限于拍賣的方式，也可以在雙方約定的范圍內通過其他方式以最大實現該物擔保價值的方式進行清算。債權人有權從中取得自己債權及相應的利息，剩余部分應返還債務人，或是通過對標的物的價值估算將就債權多余的差價補給債務人后取得該物根本的所有權。我國人口的基數龐大，每人會選擇適用不同的方式解決爭端，如將習慣法加入法律中在實踐的審理上確會有很大的麻煩，但根據實踐的總結，從立法角度上應單獨對讓與擔保制度進行一定規劃總結，使法官在審理上有明確的法律規定作保障，避免同案不同判的后果，讓法律切實成為人民利益的維護者。

我國的《物權法》是一部比較完善的法律，各項擔保物權都有其相應的價值保障各方當事人的合法權益，但讓與擔保制度在我國也需要法律的認可，齊備各項擔保制度發揮的作用。

參考文獻：

[1]董新輝.后讓與擔保的重新解讀——以《民間借貸司法解釋》第二十四條為中心.法學研究.2016.

[2]張志坡.物權法定緩和可能性及其邊界.比較法研究.2017 （1）.endprint