以物抵債協議之再定位

摘 要 以物抵債，顧名思義，乃債務人以他種給付，抵償原債權的現象，在經濟交往中常有發生，此處所稱的“物”，與物權法上的物的概念不同，可廣義的理解為資產。以物抵債一般由債權人與債務人雙方協議為之，其目的往往在于以替代的方式清結履行出現困難的舊有債務，此種協議可暫稱為以物抵債合同。對于以物抵債合同，我國法上并無明文可資適用，故只能作為無名合同來對待，立法的缺失會造成的法律適用障礙，實踐中以資產抵債的情況十分普遍，歧異之處頗多，故借鑒國外學說及立法例，總結法院實務審判經驗，對以物抵債合同重新定位，于法律適用之正確性將大有助益。

關鍵詞 以物抵債 重新定位 比較法

作者簡介：王星，武漢大學北京研究院法學理論碩士。

中圖分類號：D926.2 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.09.282

本案原告成都武侯國土局對招商局公司享有債權，后經債務承擔協議而由四川港招公司向武侯國土局負還款義務，此債權債務關系已經法院判決加以確認。第三人成都港招公司，系四川港招公司之母公司，因其對四川港招公司之出資不實，法院裁定其在出資不實的范圍內對武侯國土局負責，雙方由此形成債務關系。

本案被告招商房地產公司系由全民所有制的招商局公司改制而來。在改制前，招商局公司對成都港招負有金錢債務若干，其后二者簽訂合同A：約定招商局公司將甲幅土地使用權移轉給成都港招以抵償債務。協議簽訂后，該土地使用權并未依約移轉。

因成都港招既不向武侯國土局償還債務，又不以訴訟或仲裁的方式向招商房地產主張其到期債權，武侯國土局認為其債權受損，故提起代位權訴訟，請求被告在主債務范圍內對其為清償，并承擔訴訟費、保全費。

本案歷經三審，三審法院對原告與第三人間主債務之存在均無疑義，但對于本案中以物抵債的合同如何定性，三審法院見解各不相同。一審法院的見解首先肯定合同成立，雖未履行，也不影響其發生效力，故為諾成合同而非要物合同。二審法院則基本遵從實務中一貫之立場，其裁判要旨可以歸納為三層意思：其一，以物抵債合同首先具有證據效力，能夠證明被告與第三人間存在金錢給付為內容的債之關系；其二，以物抵債屬于一種債務清算的方式，其有效與否對于原債務不生影響；其三，以物抵債協議如獲得履行則原債務消滅，如未獲履行則還可主張原債權。最高法院則借鑒了傳統民法上的代物清償制度，將以物抵債合同作為一種要物合同，從而收獲代位權成立的結論。

本文認為，在我國法背景下處理以物抵債合同，不宜采用傳統民法上區分實踐性的以物抵債契約和諾成性的間接給付契約的模式。理由如下：

諾成合同與要物合同之區別，是歷史傳統的體現。羅馬古代法重形式而輕意思，除產生于私犯的債以外，設立其他的債必須采用要式形式 ，因此最初羅馬法上只有要式契約，之后有“口頭契約”，以“要式口約”運用最廣 。到古典法時期以前，出現了不采用典型的要式手續就可產生的債，這些例外情形分為兩類：“以實物達成的債”以及“采用合意達成的債”，此即現代民法實物契約與合意契約的淵源所在 。及至現代，契約中合意的靈魂日益彰顯，形式的軀殼日益黯淡，要物合同雖然在繼受羅馬法的大陸法系還有所殘留，但其范圍日益萎縮，出現了諾成化的趨勢，瑞士債務法早已取消了借貸合同，寄托合同以及運送合同的要物性，臺灣民法及德國債法的修正也縮小了要物合同存在的空間 ，要物合同存在的制度價值已深值懷疑，在現代合同法契約自由的原則下，合同約束力源自雙方當事人的合意，形式的要素只在有特別的理由時存在，諾成應是合同成立的原則（《合同法》第13條），要物則為例外，需要法律特別規定才能承認。因此，在我國法沒有明文規定要物的代物清償合同時，削足適履地將一些以物抵債合同解釋為要物合同，給當事人的合意添加額外的負擔，限制當事人的合同自由，其正當性何在，值得懷疑。

在制度沿革上，要物合同一般以無償合同為典型，目的為了特別關照無償受損方，單純的合意不能約束受損方，其在為現實的給付之前可以有反悔的機會。在代物清償的情形，債務人請求以他種給付滿足債權人的債權，一般是因為原給付出現了問題，債權人允許債務人提供他種給付，也是因為他預見到堅持原給付可能徒勞無益，總之，以他種給付代替原給付，與債之關系雙方原本的計劃都不相符。因此代物清償的要物性使得雙方獲得緩沖的空間，債務人如認為新給付于己不利，不妨繼續履行原給付，債權人如希望堅持原給付，不妨在履行之前撤銷其同意。這樣的設計似乎妥當地平衡了雙方當事人的利益。但是，在代物清償、間接給付以及債之更改三種制度并存的情況下，單純的代物清償合意與后兩者其實難以區分，例如甲出售A車于乙，約定三天后交付，其后甲因故欲保留A車，于是提出交付B車代替原給付義務，乙同意，此時甲乙之間僅僅達成以他種給付代替原給付的合意，如果貫徹代物清償的要物性，則在實際交付之前代物清償還沒有成立，但是當事人雙方的合意并非沒有任何約束力，而可解為甲向乙負擔新的交付B車的義務，由于乙同意交付B車是對原給付的代替，可以認為雙方以對原合同標的進行了更改或變更。如果雙方沒有約定新債務的負擔原債務即消滅，則可以推定為間接給付的合意，由此可見，以代物清償的要物性給當事人雙方回旋的余地的制度目的，實際上并未實現。總而言之，代物清償合意的達成，與他種給付的履行，大部分情形下存在一定的時間差（也只有在有時間差的情形下，要物合同的緩沖作用才有余地），而且合意達成后能否實現，無法確定，如該合意將來未獲履行，則將其解釋為間接給付或標的更改，使其仍發生約束力，如其獲得履行，則解釋為代物清償，回過頭去認為之前的合意沒有約束力，這種區分究竟有無必要，同樣值得懷疑。

其實，將以物抵債合同作為諾成合同，才符合雙方當事人的意思，才能更好的保護債權人的利益。實踐中大部分情況下，債權人與債務人簽訂以物抵債合同，都是因為債務人已經無法履行原債務，債權人寄希望于債務人能提供他種給付來了結已經無法實現的舊債務，財政部《銀行抵債資產管理辦法》第3條2款中將以物抵債定義為“銀行的債權到期，但債務人無法用貨幣資金償還債務，或債權雖未到期，但債務人已出現嚴重經營問題或其他足以嚴重影響債務人按時足額用貨幣資金償還債務，或當債務人完全喪失清償能力時，擔保人也無力以貨幣資金代為償還債務，經銀行與債務人、擔保人或第三人協商同意，或經人民法院、仲裁機構依法裁決，債務人、擔保人或第三人以實物資產或財產權利作價抵償銀行債權的行為。”即體現出以物抵債鮮明的抵御債務人可能違約之風險，減少債務人違約造成之損失的功能。如果允許債務人在履行之前隨意反悔，對債權人的保護將十分不利，也違背了雙方簽訂以物抵債合同的初衷。因此，本文主張在合同法沒有明文規定的前提下，不采德國、我國臺灣地區區分要物的代物清償合同以及不要物的間接給付合同的方式，而是將以物抵債合同作為一種非典型合同，厘定其法律適用。endprint

對于非典型合同的法律適用，學說上有不同的思路 ，總結其要點，一為結構性地適用《合同法》總則以及《民法通則》中的一般規定；二為對其進行類型化來具體分析。有學說將非典型合同分為純粹非典型合同、合同聯立及混合合同三種 ，以物抵債合同應歸于純粹非典型合同一類。所謂純粹非典型合同，指以法律全無規定的事項為內容，即其內容不符合任何有名合同要件的合同，其法律關系應當依合同的約定、誠實信用原則，并斟酌交易慣例加以確定 。據此，對于以物抵債合同，首應尊重雙方當事人的約定，出現疑義時，法官應以合同解釋的技術，探求當事人的真實意思。如果雙方當事人明確約定以物抵債合同成立后原債務即消滅，則應該將其解釋為原合同的變更，且為要素變更，如果雙方當事人對此沒有明確約定或約定不明確，那么認為原債務不因此消滅，更符合當事人的目的，有利于債權人的保護。而且，在當事人沒有約定的情況下，基于合同誠信解釋和目的解釋的方針，應該認為舊債務的效力暫時停止，債務人轉而履行新債務，債權人也應先就新債務獲得滿足，不能再追究原債務，只有新債務難以達到其目的時，才允許舊債務的主張。其次，《合同法》總則以及《民法通則》對于法律行為的一般規定，如有關合同的成立、合同的效力、合同的解除以及違約責任的有關規定，都可以適用于以物抵債合同。由于以物抵債合同為單務合同，關于雙務合同的規定對其不適用。再次，以物抵債合同屬于有償合同的一種，因此買賣合同的有關規定，也有類推適用的余地。主要包括標的物的交付（《合同法》135-141）、風險轉移（《合同法》142-149） 、權利擔保（《合同法》150-152）、標的物質量要求及質量不符合約定的責任（《合同法》153-155）、標的物的包裝及檢驗（《合同法》156-158）等，有關價款支付的規定（《合同法》159-161），則不能類推適用。最后，以物抵債協議有時其實是以資產抵債，如果抵債資產為債權等其他無形資產時，還需類推適用有關債權轉讓或其他的相關規定。

以物抵債合同的效力主要體現為以下幾個方面：1.以物抵債合同成立后，原債務不當然消滅，而是處于請求力停止的狀態，債權人主張原債務時，債務人得拒絕履行，效果類似于一般保證人的檢索抗辯權，當停止的原因消滅后，對其又可以恢復主張，原債之關系上的各種抗辯都不受影響；2.債務人應按照以物抵債合同的約定，全面向債權人履行抵債義務，以不動產抵債時，須完成登記，移轉所有權；3.債務人完全履行其義務后，原債務消滅；4.以物抵債合同無效、被撤銷、被解除、遭遇訴訟時效抗辯或陷于履行障礙，原債務都可以恢復主張；5.債務人不履行抵債義務或履行義務不符合約定時，債權人可以主張舊債務，也可以就新債務要求債務人承擔違約責任，至于二者能否并存，則需具體分析，債權人就新債務主張繼續履行，自然不能再主張舊債務，但強制執行無效果后，可以恢復舊債務的主張；債權人主張填補賠償或補償性違約金，原債權亦不能再主張；主張遲延損害、懲罰性違約金，則不妨仍主張原債權。6.抵債合同表明債務人對原債務的承認，原債務發生訴訟時效中斷的后果；7.以物抵債合同具有前述停止債權請求力的功能，在此期間內債權人不能行使原債權，故應認為不會發生怠于行使到期債權的情事，該債權人之債權人不得代位行使原債權，但是舊債務如恢復其效力，則可以成為代位權的客體；8.以物抵債協議極易損害其他債權人的利益，因此可以成為債權人撤銷權（《合同法》第74條）的客體，在擔保物作價損害其他債權人利益時，其他債權人還可以依據《物權法》第195條予以撤銷。

具體到本案中，招商局公司與成都港招所簽訂的以物抵債合同A合法有效，即使還未獲得清償，也不導致其不成立，但是合同中約定協議生效后第二天招商局公司就應履行移交土地之義務，但其遲遲不為移轉登記，顯然已陷入遲延狀態，債務人對次債務人的原債權恢復其請求力，而且原債權屬于金錢給付為內容的債權，因此可以成為代位權的客體，代位權成立。實踐中以物抵債合同法律關系的確定，可能有不同的處理途徑，最高法院借鑒域外法制，不失為一種成本較低的方式，但其論證則有所不足。首先，其認為代物清償“是以他種給付代替原定給付的清償，以債權人等有受領權的人現實地受領給付為生效要件”，此在概念上存在混淆之處，對于要物合同，物之交付應為其成立要件，裁判中以之為生效要件值得商榷；其次，即使代物清償合意達成后并未履行，傳統民法上也只是不生代物清償的效果，而并非沒有發生其他效果的可能，最高法院判決淺嘗輒止，并未深究，其借鑒的工作恐怕沒有到位；最后，對于代物清償，現行法并無明文規定，最高法院判決的結論，可資贊同，但未權衡各種處理方式的利弊，詳加論證，恐有速斷之嫌。

注釋：

案例載中華人民共和國最高人民法院公報.2012（6）（總第188期）.19-28.

[意]彼得洛·彭梵得著.黃風譯.羅馬法教科書.中國政法大學出版社.2005.233.

周枏.羅馬法原論（下）.務印書館.2004.706.

以上參見[意]彼得洛·彭梵得前引書，第233頁。有的學者認為要物契約是古代法形式主義的體現，本文認為并不完全準確，要物契約的出現實際上是試圖對形式主義加以緩和，盡管沒有完全褪去要式的外衣。

郭錫坤.踐成合同研究：一個現代民法立場的追問//梁慧星主編.民商法論叢（第29卷）.法律出版社.2015.81-82.

王洪宇，等.非典型合同專題研究.中國民主法治出版社.2012.33-34；王澤鑒.債法原理（一）·基本理論·債之發生.中國政法大學出版社.2001.110-114；韓世遠前引書，第40-42頁；崔建遠主編.合同法（第5版）.法律出版社.2010.27.

王澤鑒.債法原理（一）·基本理論·債之發生.中國政法大學出版社.2001.110-114.

韓世遠.合同法總論（第二版）.法律出版社.2008.40-41.

此與承認代物清償為要物合同的法制不同，因為代位清償為要物合同，所以關于標的物交付和風險轉移的規定無法類推適用，見邱聰智前引書，第453頁。

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