物權法定緩和原則的可行性分析

程玉欣

摘要：我國《物權法》將物權法定原則作為基本原則，從立法草案的條文設計上看，是堅持較為嚴格的物權法定原則。但是在實踐中究竟嚴格到哪種程度，是學者們的爭議問題，也是立法上需要統一認識的灰色地帶。在《物權法草案》第5次審議稿中，規范了較大程度的物權法定緩和制度，這是適應時代進步的杰作，也是法律制度設計上的聰明決策。

關鍵詞：物權法 物權法定主義 私法自治 物權法定緩和原則

一、對物權法定緩和原則質疑之解釋

首先，在金融業和互聯網產業高速發展的當今時代，物權法定原則因其脫于時代的滯后性和局限性而凸顯了一些問題。若恪守物權法定原則而不知變通，因經濟發展產生的新興物權將無法得到充分的保護。如讓與擔保、所有權保留、優先購買權、居住權之類的新興物權，在社會經濟生活中大量存在、并為物權關系參加者所認可和運用，但未在我國頒布的的《物權法》或是其他法律規范中之中得到指導和規制，此類物權的難以保障將會給商業交易、經濟發展、法律的威嚴與公信力帶來不良影響。因此嚴格適用物權法定原則恐怕己經利大于弊。

其次，物權法定緩和原則是體現意思自治的產物，將物權法定主義設定理解為為封閉的體系是與民法意思自治原則相沖突與矛盾的。民法具有私法性質，意思自治原是民法甚至整個私法領域最重要的原則，民法從制度設計上要求社會生活中的民事活動、商事活動應該盡可能的尊重當事人的意志，是民法乃至私法制度設計中最重要的一項原則，它強調在民事交易活動主張和弘揚自治精神，鼓勵并支持物權關系參加者按照自己的意愿去進行交易與往來。意思自治和契約自由代表著私法領域的兩大基本原則，而物權法定原則中禁止當事人根絕自由交易需求則是與其基本原則精神相悖相抵觸。

二、物權法定與物權體系的開放性

物權法規范與債權法規范相比具有明顯得強行性、強制性，物權法定原則正是這項區別性的服務原則。但我們是否應給在理解私法自治立法精神的基礎上，想清楚想明白，實行物權法定原則是否意味著著物權就是一個封閉僵化的、固定不變的體系與制度建設。首先，物權法定原則僅要求當事人不得以自由意志創設法律規定之外的物權形態與物權制度，但第一，其前提是法律規定之外的物權形態與制度。第二，物權法定原則對當事人在法律規定的物權形態中根絕交易需求自由選擇設立何種物權類型則沒有限制，物權關系參與者可以在一定的法律規定的物權范圍內自由設立。例如，在我國《物權法》及《擔保法》中規定了三種擔保物權，至于物權關系方式人是基于私法自治的精神、實際交易的需要而具體選擇設定質權還是抵押權，則完全取決于其自由意志。其次，法律禁止個人創設法律沒有規定的物權，并不意味著物權法不能允許新的物權形態的產生，只要不違背物權法的基本價值取向和立法精神，應當從寬擴大解釋物權法定原則的內容。

三、試論物權法定緩和制度在我國的構建

此處主要討論在《物權法》實行物權法定緩和制度之具體對策與立法建議。在當世紀背景下，我國的社會經濟出于轉型發展時期，各種社會關系創新發展構成多元化擔保物權體系結構，各種物的利用關系錯綜復雜，封閉的、僵化的物權設定會限制物的利用、消耗社會資源。對于因社會發展而孵化的新型物權關系，應采取開放兼容的態度，在審慎思考后將交易習慣作為法律予以認可，即是無法做到一歩到位，也可以”遵循部分承認、整體承認、實體法上的制度化這樣一種步驟完成”。

首先，現行立法上并沒有明確向物權關系參加者規定到底哪些法律可以作為規范規定物權的法律。這有待于今后通過制定配套的法規或者相關司法解釋來補充、完善。

其次，關于物權法定主義在認識上的統一，也有待于在今后我國物權領域的法律法規或者相關司法解釋來解決。

再次，就物權法定主義緩和的途徑而言，可以考慮在適當范圍內擴大物權法定之關于“法”這一命題的范疇與界定，可以將“法”擴大到國務院頒布的行政法規。《立法法》第9條規定：“全國人大及其常委會可以授權國務院根據實際需要先制定行政法規的規定。”因此，應允許國務院基于授權，根據現實生活的實際交易需取悅，制定行政法規承認某些物權的類型和內容。

最后，承認由習慣創設物權，此處有例可遵循。起初全國人大及其常委會制定的法律規范中欠缺對典權等物權的考慮，但由于在習慣與現實交易中，典權早已被承認，隨后最高人民法院便在司法解釋認可其效力便是實例。

四、結語

《物權法草案》第五次審議稿曾經規定了物權法定緩和原則，即第3條規定：“物權的種類和內容，由法律規定；法律未做規定的，符合物權特征的權利，視為物權。”這樣一個褒貶不一的條款引發了學界對于物權法定緩和原則的思考。。在社會經濟轉型期這一背景下，我們應該仔細考量物權法定緩和原則通過一定手段、措施，在物權法定主義和物權自由主義之間設置緩沖地帶以柔化、緩沖嚴格物權法定主義的作用。將物權法定緩和主義原則考慮在物權法制度設計內，有利于我們保護新興的物權法律關系、保護新的物的利用方式，從而促進社會經濟的發展。

參考文獻：

[1]Henry Hansmann， Reinier Kraakman： 《The Numerus Clausus Problem and the Divisibility of Right》，Jouranal of Legal Studies of University of Chicago Press 2002年第6期，第403頁.

[2]李友霞.試論物權法定原則的弱化[J].黑龍江社會科學，2008，（01）.

[3]梁巖.淺論物權法定原則的僵硬性[J].法制與社會，2008，（11）.

[4]李先波，羅小紅.論物權法定原則之緩和[J].湖南師范大學社會科學學報，2011，（03）.

[5]吳國平.物權法定主義的立法取舍及其局限與緩和途徑論析[J].福建政法管理干部學院學報，2007，（02）.endprint