試論我國讓與擔保制度之構建

陳業業

摘 要：在國家和社會的發展當中，讓與擔保制度已經成為了現階段社會發展產生的重要擔保制度之一，并且在兩大法系的大多數代表國家當中都得到了充分的承認和肯定，在國外的發達國家當中，需要充分的利用判例或者是立法的方式對該制度進行充分的承認。但是在我國的對該制度的執行當中在現階段還存在著一定的爭議，其中的爭議集中體現在擔保制度和其物權法的原則是否存在著違背的現象。在此基礎上，就充分的提出了物權法定的原則和說法。在物權法定原則緩和當中，如果對固有的物權法原則進行堅守，將導致法律和社會脫節，從而制約市場經濟不斷發展。因此需要在物權法定原則緩和的基礎條件之上實現對我國的讓與擔保制度的充分構建，最終可以實現推動我國經濟發展的重要目標。

在本文當中，需要充分的在物權法定緩和原則的基礎上對讓與擔保制度進行充分的構建，可以分為四個部分進行分析，首先在第一個部分當中對我國的讓與擔保制度進行了分析，其中包括讓與擔保制度的基本特征以及性質、設定的效力等方面；第二個部分對物權法定緩和原則進行了定義和分析，其中包括物權法的原則概述以及含義等，并且對現階段當中的物權法存在的質疑現象做出了分析；在第三個部分當中，對于我國現階段當中的讓與擔保制度進行了現實的分析；最終在物權法原則緩和的基礎上進行了我國的讓與擔保制度的構建，最終實現了我國的法律制度的建設的同時，也在很大程度上推動了我國的經濟建設。

關鍵詞：我國讓與擔保制度；構建；物權法定原則；緩和；視角

在我國的讓與擔保制度的提出當中，需要根據其法律當中所作出的相關規定進行分析，并且在該法律進行實施的過程當中，讓與擔保制度在現階段的發展越來越呈現出了多樣化的特點。在現階段當中，我國的讓與擔保制度得到了深入的發展，從而在今后的立法發展當中需要對其進行更多方面的規劃和發展。我國的讓與擔保制度在現階段雖然沒有進入到我國的物權法當中，但是在民事領域的發展當中，卻出現了很多的該類行為。在商事領域當中，也出現了大量的讓與擔保的行為。在我國的上世紀90年代當中，對于經濟市場進行了科學的確立，并且經濟不斷的發展，已經形成了一套相對健全完善的市場經濟體制。在市場交易的方式當中呈現出了多樣化的現象。隨著市場經濟體制的不斷發展，現階段的擔保制度已經滿足不了市場交易的最大需求，因此需要對傳統的擔保方式進行轉變。

一、我國的讓與擔保制度

1.讓與擔保制度的定義以及基本特點

在現階段的社會發展當中，社會交易在不斷的發生變化，因此一種新形態的擔保形式便油然而生，可以充分實現擔保的目標，但是在實現的過程當中并不是以設立擔保物權之方法為其權利構造。在該類擔保的過程運行當中集中體現在了讓與擔保制度方面，其中最典型的代表便是其他的國家比如權利移轉型擔保。在讓與擔保的制度當中具有各自的特點，其中在本文當中可以分為以下幾個方面進行分析：首先在讓與擔保的制度方面是屬于非典型擔保的性質的，在日本當中讓與擔保被稱作了變相擔保，只是對部分的權利進行了轉移，但是在擔保的物當中實現了整體權利的轉移。在進行權力的實行和轉移當中，需要充分的對物權進行充分的轉移。其次，進行讓與擔保的運行當中，一般情況下都是由設定人來對物進行占有的，因此需要對使用目標的物體進行利益的獲取。但是在具體由誰占有及收益，取決于雙方的約定。但在一般情形下，由擔保設定人占有、使用和收益。在此種請款下，可以實現從形式上來看，標的物的所有權已在擔保物權設定之時轉移至債權人。在此情況下，若再剝奪債務人對標的物使用、占有和處分的權利，則明顯不利于債務人，對其生產活動更是產生負面影響。基于此，為限制債權人之權利，在設定讓與擔保之時，債權人與債務人都會達成以下或相似內容：債務人直接占有標的物，而債權人通過占有改定的方式獲得所有權，也即其對標的物屬于間接占有。另外，進行擔保債權的存在方面是讓與擔保存在的前提條件，主要目標是為了順利的實現債權請求的合法性。因此在讓與擔保的運行過程當中，需要根據實際雙方之間存在的預定，來實現債權人和債務人的有效轉化。在進行讓與擔保的過程當中，需要利用相對應的手段來實現多擔保的債權關系可以取得相對的平衡狀態關系。最后在讓與擔保的物從范圍方面呈現出了多種多樣的狀態，在現如今的擔保方式當中需要對設定的財產進行接線的劃分，因此在很大程度上是無法滿足社會的需求的，尤其是在經濟發展的融資渠道得到不斷拓寬的過程當中，因此對于擔保的方式提出了更高的要求，但是在非典型擔保的方面當中卻并沒有做出相當嚴厲的在規定，比如動產、股份以及知識產權等，都可以做出擔保物來進行擔保。

2.讓與擔保的性質

在讓與擔保的性質方面，主要是以動產抵押的來代替手段的方式進行出現的，在讓與擔保和動產抵押的運行當中發揮出了重要的作用。在動產和抵押的矛盾當中，需要對歷史的事故作出全面的分析。在抵押和讓與擔保當中的性質是相當不同的，因此在兩者之間的適用范圍、法律構成以及功能方面卻產生了不同的狀態，由于讓與擔保和抵押是屬于兩個完全不同的形式的東西，讓與擔保不是擔保物權。因此在我國的讓與擔保當中不應該進行權力構成說。在現階段的所有權的歸屬當中，在法律當中所所有權的外觀形式作出了全方位的規定，但是對于當事人之間所需要達到的擔保目標卻產生了忽視的現象。因此在此種情況下，可以將讓與擔保解釋成為擔保權力，并且還可以對讓與擔保和抵押擔保進行相似結論的得出。在實際的生活當中，讓與擔保的適用范圍是相當廣泛的。 讓與擔保不屬于擔保物權，并且其標的物范圍不受限制，因此在各類具有讓與性的財產權都可以進行讓與擔保。作為債權人來說可將倉庫當中的所有財產進行充分的集合，甚至于對將來取得的財產部分也可以歸納到動產的部分當中，從而實現讓與擔保的現象。但是在抵押的過程會受到物權法的限制，在進行抵押的時候需要對動產利用抵押的方式來為債權提供相對應的擔保，在法律當中對其做出了嚴格的規定，比如 《德國民法典》不允許對動產進行抵押，動產只能以質押的方式為債權提供擔保；《日本民法典》僅規定不動產、地上權及永佃權得以抵押的方式為債權提供擔保，后以特別法的形式規定可以對農業動產、機動車、飛機、建筑機械進行抵押；臺灣《動產擔保交易法》第四條將可供抵押的動產僅限于“機器、設備、工具、原料、半成品、成品、車輛、農林漁牧產品、牲畜及總噸位未滿二十噸之動力船舶或未滿五十噸之非動力船舶”。但是在我國的法律當中，《中華人民共和國物權法》規定，一切法律法規未禁止抵押的財產均可進行抵押，因此在讓與擔保的適用范圍當中出現了財產范圍抵押不明確的現象。在這種情況下，就需要將抵押的財產劃入到抵押的范圍之內，但是需要值得注意的是會在很大程度上受到外界條件的制約，最終產生讓與擔保制度的失效現象。endprint

其次，讓與擔保制度的設立有利于抵押權制度的完善。抵押無需轉移標的物的占有，而動產的屬性決定了動產無法一一進行登記。在《中華人民共和國物權法》規定，動產抵押權的設立采登記對抗主義。抵押權自抵押合同訂立時起即生效，但登記后才可對抗第三人。登記對抗主義在動產抵押中的適用給物權法體系帶來了重大沖擊：第一，《中華人民共和國物權法》規定不動產抵押權的設立采登記要件主義，不登記不生物權效力，這就導致同樣都是抵押權，以登記進行公示的效力卻不盡相同；第二，登記對抗主義使得物權得不經公示而生效力；第三，登記對抗主義使得未經登記的抵押權人之抵押權不得對抗第三人，違反物權對世性原則，混淆物權與債權的區別。但是在我國的擔保制度當中卻不存在此種現象，因此在需要將抵押權力的適用范圍對財產進行公示的情況下，可以有助于抵押制度的建立和實現不斷的完善。

3.讓與擔保制度的設定與效力

在我國的讓與擔保制度的設定和實際的效力當中，對于實際的使用對象還沒有做出全面統一的規定，但是并不阻礙其成為擔保的因素。相反在實際的交易當中，需要對非典型的擔保進行做出相關的規定。在國外當中，比如在日本可以實現讓與擔保的，可以分為動產和不動產兩個方面的內容，也就是動產以及債權兩個部分，此種現象在德國也是相當普遍的。在對讓與擔保制度規定提出當中，一般都利用書面的形式進行提出的，因此在提出的過程當中需要依靠我國的物權法來作為相對應的前提條件，在保證相關財產權益之下，進行讓與擔保制度的有效運行。與此同時，在我國的讓與擔保制度當中對動產和擔保方面的范圍進行在劃分的時候，需要在我國國情的基礎上進行不斷的實現。

二、物權法的緩和原則概述

物權法的原則，可以說是大陸法系國家制定民法典所堅持的一項基本原則。所謂物權法定原則，是指物權的種類和內容應當由法律明確規定，不允許由法律之外的其他規范性文件規定，也不得由民事權利主體通過合同的方式自由的創設或者變更物權。自從物權法誕生之后，就受到了大多數的國家和地區之間的普遍認可，并且已經作為了物權法的基本原則之一。一般情況下在對物權法的原則進行定義的過程當中，需要進行兩種原則的實現，一方面是需要對種類進行確定，在物權的種類方面是需要在法律當中做出明確的設定的。在法律之外的文件當中進行設立的物權法是不被得到承認的，在我國的物權法的體系當中也得到了充分的體現，比如我國物權法律體系中沒有規定讓與擔保制度，當事人之間不得通過協議的方式設定該種物權。另外一方面是對于內容的確定，在對物權的內容確定當中需要在法律當中做出明確的規定，因此如果在法律之外做出的相關的規范性文件都是不符合標準的。例如，依據我國法律規定，禁止當事人在設定抵押權和質押權時，約定流抵或流押條款。倘若當事人在設定抵押權和質押權時，違反法律強行性規定，約定了流抵或流押條款，則該約定無效。又如，不動產抵押的設定要以登記為生效條件，倘若當事人約定不需要辦理登記手續的不動產抵押，其也因違反法律規定而不發生設定抵押權的效力。

在物權法的原則當中，屬于物權法的基本原則，也可以說是物權立法的基石所在，因此需要在對物權法的實行過程當中，進行不協調現象的充分調節，需要在現階段的實際的社會經濟發展的需求情況下，對物權法定原則進行些弱化與緩和。因此在對物權法的原則進行理解的過程當中，需要對其內涵和種類進行全方位的了解和掌握，在現階段當中，隨著時代的不斷變化，對于物權法的原則也需要進行全方位的調整。因此需要利用不斷的協調方式來實現對物權法的充分協調，最終實現對物權法的弱化和緩和現象的改善。在不斷的發展當中，對于物權法定的原則以及內涵和種類需要在不斷的發展變化當中進行注入全新的生命，在這個過程當中需要在保證物權絕對特性的基礎上，防止傳統的方式的復蘇現象，保證其中交易的安全。

三、現階段當中的讓與擔保制度的現實分析

在我國現階段的讓與擔保制度當中，讓與擔保并不與物權法中的占有質原則和流質契約相沖突。第一，《物權法》規定所有權的變動可以占有改定的方式為之，但不能以占有改定的方式設定質權，這樣規定是為了保護質權人的利益，即質權人必須直接占有質物。但讓與擔保制度存在的價值即是：其在發揮擔保融資功能的同時又發揮了物的用益功能，促進了物盡其用原則。因此，有的學者就認為讓與擔保制度違反了占有質原則是說不通的。讓與擔保制度的特點就是以占有改定方式移轉所有權，恰好用法律技術避開了公示問題。不能僅以公示問題而否定了讓與擔保在我國實踐中發揮的作用。第二，讓與擔保與流質契約不同。流質契約是指債權人與債務人事先約定在債務人屆期不清償債務時，不需要經過清算程序，標的物的所有權即歸于債權人所有。流質契約禁止的目的是為了防止債權人乘債務人之窘迫，謀取巨額之暴利。而讓與擔保是一種非典型擔保方式，其轉移所有權的目的是為了擔保債權的實現，當被擔保的債權實現時，債權人負有返還所有權的義務。當債務人屆期不履行債務時，債權人也只享有與其債權額價值相當的權利。顯然，這與流質契約是不同的。第三，讓與擔保并不與物權法定主義原則相沖突。物權法定主義，指當事人不得任意創設物權的種類與內容。首先，楊漢東教授認為“從合目的性的角度看，物權法定主義所要求的法律應包括習慣法，因此，讓與擔保并不違反物權法定主義。其次，以所有權構成理論為基礎的讓與擔保制度并不是創設一種新的物權，而是在既有的民法物權體系中對標的所具有的功能之發揮，是對所有權權能的充分展示，設定簡便，適用靈活，與典型擔保相配合，相得益彰。并不違反物權法定原則。

四、物權法定原則緩和的基礎上進行了我國的讓與擔保制度的構建

在上文當中對物權法定原則的緩和以及我國的讓與擔保制度進行了詳細的了解和分析，在此基礎上，需要根據其現代經濟的實際情況來在物權法原則的基礎上對我國的讓與擔保制度進行全方位的構建，在這個過程當中需要主要以完善立法為主要的目標，在和其他法律進行融合的基礎上，制定出相對應的緩和措施，不斷的推進我國的讓與擔保制度的發展和完善。endprint

首先，在讓與擔保制度立法模式的選擇方面，需要充分在實際經濟的情況下，來對物的經濟功能進行全方位的發揮，在國外的借鑒模式當中，集中體現在了德國和日本方面，德國可以充分的實現對物的外在價值和所有權的內在價值的充分結合，使得讓與擔保可以在我國的法律規定的基礎上進行充分的實現，最終實現法律的安定性和目的性。在日本的讓與擔保制度方面，需要在嚴格的遵守國家法的安定性原則的基礎上進行不斷的完善和發展，從而保證其習慣法可以最大限度的避免形成不良的后果。在我國的讓與擔保制度的發展和完善當中，可以充分的借鑒德國和日本的先進理念和思想，進行不斷的完善和發展，一般情況下，我國的讓與擔保制度模式當中可以分為兩種模式，分別是民法典規制模式和特別法規制模式，都存在多數的支持者。在這兩種模式當中，民法典物權變編規制模式和民法典債權編規制模式，又共同構成了民法典規制模式。 在民法典規制模式中，民法典物權編規制模式，是以日本的擔保權構成說為依據進行立法的，支持該模式者認為讓與擔保本質上是擔保物權的一種。但是值得注意的是此種形式的制度當，存在著相當大的弊端，可以分為兩個方面進行分析，一方面是需要對設定讓與擔保的外在的基本形式，也就是轉移的所有權在沒有得到全面足夠的重視情況下，在轉移的目的性方面也沒有得到全面的提升，因此在此種情況下，對于典型的擔保和讓與擔保之間存在的關系是不會進行區分的。因此在此種情況下，如果出現了和擔保標志為債權情況的時候，就可以利用民法典債券編規制模式進行利用。但是在進行交付的過程當中，不管是對改定方式進行改變還是進行直接交付，都需要對物權法和于債權相關的模式法律條文進行調整。在當前我國正在制定民法典的大形勢下，可以充分的結合《德國民法典》、我國《合同法》、《物權法》以及相關司法解釋，進行擔保制度的立法設計。可以在《民法典》的總則中對讓與擔保做出規定，對擔保人設定可以轉移所有權的方式來對擔保進行提供，并且在讓與擔保的設定當中可以為讓與擔保的存在最大限度的合法性的基礎條例，因此減少物權法在原定規定當中所產生的滯后現象所帶來的消極影響。在對在無權利的人進行處分的時候，需要保證所有權人在在進行不知曉或者未經所有人統一的情況下，對其物體進行采取不正當的處分，就可以判斷為無效行為。在讓與擔保當中，需要被擔保人對擔保人所轉移的擔保物進行做出具體的處分，如果在不產生法律效力的情況下，擔保人可以實現擔保物的有效轉移。并且還可以對違反公序良俗的法律行為做出追究，如果出現了違背公序良俗以及損耗其他人的公共利益的行為的時候，就需要保證擔保人和被擔保人的相關權利和利益。在讓與擔保當中，被擔保人一般都會受到其他擔保人的相關束縛，從而使得擔保人失去了自由的思想意識，最終造成了違背法律基本原則的現象。因此需要對其行為進行做出嚴格的規定，保證雙方的利益可以實現最大限度的平衡。

其次，還可以在民法典物權編中對間接占有的現象做出相關的規定，一般來說間接占有主要指的是在直接占有人的基礎上產生的，因此在進行間接占有的時候，需要保證其在間接占有當中的自身權益，比如支配、管理的權利等，并且還可以享有原物的返回請求的權利，一般情況下，間接占有的現象在我國的讓與擔保制度進行建立的時候是需要被得到承認的，間接占有對于讓與擔保制度的架構至關重要。在設定讓與擔保之時，如果需要對占有方式進行充分的改變，就需要做到在擔保標的物之間的所有權在進行轉移給被擔保人的同時，達到沒有被直接占有，從而保證此種間接占有方式可以對被擔保人的權利進行保障。如果在我國的法律當中，對于間接占有的法律做出了相關的規定，在從最大限度的保證和我國的物權法當中的相關的法律條例達到相融合的地步。與此同時，可以實現對被擔保利益的充分的保障的同時，還可以實現我國的物權法當中的間接占有的法律依據，最終保障擔保人的自身效益。此外，在對間接占有人進行占有請求保護權利進行實施的時候，如果在這個過程當中存在占有被侵奪或者被其他方式損害了間接占有權益人的情況，因此作為占有人來說，如果不愿意或者對自身的占有請求保護請求權不能行使的情況下，間接占有人可請求侵害人恢復其占有之權利。

另外，還可以對返還請求權做出規定，對間接占有人對直接占有人的占有物可以實行請求返回的權利，在這個的基礎當中充分的對我國的讓與擔保制度的構建相當大的有利條件，在此種情況下，需要對物體進行請求返還權利，但是被擔保人也可以利用此項規定來對債權人之間的請求進行駁回，在這個過程當中也包括強制執行的方式。并且，還可以對動產的善意取得制度做出規定，從而實現在動產和擔保的實際操作當中，利用改變占有的方式，來對動產進行所有權的轉移，在此過程當中，需要保證其受讓人對顯示當中的交付可以進行接受，從而保證在一系列的操作過程當中，擔保提供人作為直接占有人，被擔保人作為所有權人，在處分標的物的時候，仍需獲得對擔保提供人的返還請求權，否則受讓人無法取得標的物之所有權。在我國的法律當中，對動產的善意取得制度做出嚴格的規定，可以為我國的讓與擔保制度的實現提供相當有利的前提條件。直接占有的標的物在一定的情況下被擔保提供人通過占有改定的方式進行處分的，在這種情況下受讓人有現實的交付，并且表示出善意的時候，對于標的物的所有權，才會完全獲得。這一條的規定能夠有效的限制擔保提供人的權利之濫用，從另一方面來講是在保護被擔保人的利益。

最后，還需要對所有權人轉讓有負擔的第三人的權利的標的物時，進行所有權的規定，如果受讓人在取得標的物所有權的化，所有權上負擔的權利一并消失。如果受讓人獲得被擔保人所有的返還請求權時，即使受讓人處于善意，第三人之占有權利并不消失。在進行規定當中，對于構建我國讓與擔保制度意義重大，被擔保人以返還請求權讓與的方式，違反約定把所有權轉移給受讓人的。哪怕這個時候的受讓人是出于善意，擔保提供人的占有權利也是無法磨滅的。 因此在此種情況下，需要充分的對社會生活當中的實際的交易習慣進行了解和掌握，從而掌握其中社會交易變化的規律，來作為我國立法的基礎。在對我國的讓與擔保制度進行完善和建立的過程當中，需要在掌握社會變化習慣的同時，不斷的對其物權法的原則進行充分的緩和，保證在讓與擔保制度的實現的過程當中，和現階段的物權法在實行不會產生沖突的現象，反而可以做到良好的補充。endprint

除此之外，如果出現了疑難個案的情況下，就需要根據司法解釋來實現知道和解釋，在物權法定原則緩和理論當中，最高人民法院制定出的相對應的司法解釋調整，從而實現了讓與物權擔保制度在使用過程所產生的積極的影響。在不斷的對各地的法院進行案件結合的情況下，進行規律的總結，以此來實現對將來發生類似案件的情況時提供相對應的法律援助。在現階段當中，對于民間借貸的案件在發生糾紛的時候，我國的《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》中已經做出了相關的規定，其中在第24條規定：“當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關系審理，并向當事人釋明變更訴訟請求。當事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。 按照民間借貸法律關系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務。就拍賣所得的價款與應償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權主張返還或補償。”但是在這里需要值得注意的是，此種法律解釋在民間借貸的案件當中是可以適用的，但是對于其他性質的民事案件的應用過程當中，就需要根據情況來做出相對應的應用。因此在對讓與擔保制度進行構建完善的過程當中，需要物權法定之“法”將行政法規納入，從而保證可以更加適應社會發展的潮流，促進物權法定原則的緩和，從而更加有利于對讓與擔保制度之構建與完善。 在之后的制度建立或者完善的過程當中都需要作為以立法為主的目標和原則，從而在實際情況的基礎上對我國的國情下的讓與擔保制度進行不斷的完善和構建，從而達到符合當今社會要求的現象。

五、結語

綜上所述，在我國的物權法的規定當中，對讓與擔保制度未做出明文規定關于讓與擔保制度，因此在制度的制定當中產生了相當多的爭議現象，集中體現在是否違法物權法定原則。在此種情況下，需要對物權法的原則進行充分合理的應用，從而對市場經濟可以起到一個相當良好的有利作用。在本文當中主要在物權法原則緩和的基礎上進行了讓與擔保制度的構建，也就是說在堅持物權法定原則的條件下，承認“物權法定原則緩和”這一理論，根據實際情況來對緩和措施進行不斷的應用，從而構建出我國的讓與擔保制度。但是在未來的研究當中，需要對構建該種制度的可行性進行全方位的了解和掌握，最終在實際應用的基礎上完成對物權法的基礎執行。通過一系列的實踐演示，在讓與擔保制度的制定當中，可以滿足市場經濟更高的要求。但是隨著市場經濟當中交易的不斷變化和發展，其中多樣化的手段以及其制度已經滿足不了現階段市場經濟的最大需求。在此種基礎上，需要充分的保護其債權方面的原則基礎，最終不斷的促進金融投資的風險，根據其實際情況來建立起讓與擔保制度，不斷的推動我國的社會經濟的不斷發展。

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