習慣在民商事法律領域的司法適用問題

摘 要：成文法在民商事法律領域越來越顯得“力不從心”，而習慣作為裁判依據在民商事法律領域有其獨特的優勢。在民事商事司法過程中，習慣的適用仍然存在著一定的問題，對習慣作為裁判依據的進一步程序、制度完善也是司法活動逐步完善的過程。

關鍵詞：習慣；適用；確定性

我國作為偏向于大陸法系國家，習慣并不是正式法律淵源。但在民商事法律領域中可以作為國家制定法的補充，經過法官的認可，成為裁判依據。

習慣是人類社會最古老，也是最普遍的法律淵源。德國法學家薩維尼指出：法律的根基在于法與道德的共同母體——習慣[1]。我國不是習慣法、判例法國家。但在社會生活實踐中，尤其是民商事實踐活動中。雖然民商法體系較為龐大，但也無法對民商事實踐活動中的每個問題做出明確的規定，在不違背法律目的前提下，依據習慣對事實進行認定，做出判決是無法避免的客觀需要。新頒布的《中華人民共和國民法典·民法總則》第十條規定：處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可是適用習慣，但不得違背公序良俗。明確了習慣的發源地位。

一、習慣作為裁判依據適用過程中的問題

習慣存在于社會的一般社會實踐中。各行各業，各種社會活動均存在自身的習慣規律。法院作為司法裁判機構，法官在將習慣適用到具體案例時，也存在著問題。

1.法官不可能了解所有的行業習慣

社會生活中，存在著數目龐大的各種行業。法官作為專業司法人員，必須掌握大量法律規范、法律知識以進行公正裁判，這本身已經是一件較為困難的工作。再要求其了解各個行業之習慣，到能夠直接運用到審判工作中的程度，這顯然是不合理也是不可能的。

2.法官很難對行業習慣進行準確的認識

社會各行業中，有的行業專業性較低，有的行業入門門檻極高。即便是專業性較低的行業，因為不同的政策、環境、主體的不同需求、變化，構造并改變其自身的行業習慣。首先行業外的人很難真正的了解其習慣是什么，其次行業外的人也很難在其行業習慣發生變化時做到及時的更新。這不能達到作為準確裁判依據的基本要求。容易造成誤判、錯判。

3.法官不具備自行認識習慣的條件

法官工作具有性極強的專業性，工作壓力大。并且法官作為社會的精英階層，對其他行業，尤其是對社會較低層的行業習慣更是知之甚少。雖然現代社會信息傳輸方式、信息公開程度都得到了迅速的發展。但是行業內外部差異依然明顯。行業內部依然掌握著絕對的信息優勢，占據主動。僅憑一己之力，很難了解其行業習慣真假與否、合理與否，是否適宜對其進行適用。另外，不同的階層之間也很難達成一致的認同感。尤其是處于低位的階層，不相信“高高在上”的法官能夠真切的定義他們的習慣。實際上，是通過網絡等間接方式，運用少量的時間，很難對其習慣進行準確的認識，進行準確的適用。而如果每次裁判前每個法官都花費大量的時間對其行業習慣進行“細致”的了解，一方面增大了法官的工作量，一方面對司法效率也是極大的打擊。

二、習慣在司法適用過程中的適用

以習慣為依據的證據認定以及判決，具有很大的自由裁量性。容易造成范圍較大的差異判決。或許法官本身具有充分的合理依據，但對其不利的當事人，很難進行理性的分析判斷，難免產生較大的抵觸情緒，隨之而來的可能是對法院公正，法官廉潔性的猜忌，不利于判決的執行，也不利于法院在公民中的公正形象以及社會穩定。所以，在適用習慣為依據進行證據認定或裁決時，應該充分的說明此依據的習慣由來，以及依據標準的產生方法，盡量一次性的向當事人闡述法院的合法依據方法。更加有效的取得當事人的合理信任，理解。減少無端猜忌，保障判決的順利執行。

法官在具體案件中，當遇到需要根據習慣進行證據認定或裁判時，首先想到的不應當是自己的理解。一方面自己理解的對錯與否不得而知，另一方面也不利于避免自己主觀認識對公正判決的影響。首先應當遵從民商事法律領域意思自治的原則，如果雙方當事人能夠達成協議遵照什么樣的習慣標準，法院應當據以進行裁判。如果雙方當事人無法達成一致，則應尋求向當地沒有厲害關系的相關機構，進行專業的咨詢，取得書面意見書，進行相關描述，作為裁判依據。例如：行業協會、行業自律組織等。沒有相關行業協會或組織的，可以向具有當地市場支配地位的或占有較大份額的企業進行咨詢，取得書面意見書，進行相關描述，但應避免出具意見書的企業與涉事主體之間存在直接厲害關系。沒有此類企業的也應當向當地從事相關行業時間較長的，或行業專業能力較強的相關從業人員進行咨詢，并使其在庭審時出庭質證。這樣既可以準確的對習慣就行理解、運用，也可以減輕法官自行了解某一行業習慣的工作壓力。減少因此產生的錯判誤判可能，增加司法工作效率，同時便于當事人理解裁判依據來源。

三、法院判決的確定性

盧埃林在他的《普通法傳統》中曾寫到，人們，尤其是律師界，對法院始終保持著一種不信任的印象狀態，因為絕大部分的當事人滿懷希望，甚至堅定的認為自己有理有據，理應得到法院的支持，得到勝訴。但是一旦出現出乎于意料之外的結果時，大部分當事人與律師便會認為問題出在法院身上。人們更樂于認為要么是權利干預的結果，要么是腐敗滋生的結果。但是是這些傳統問題通過社會的進步，公平正義在社會中取得的成果，以及制度的逐步健全，使得這些問題被戰勝的。但一個新的問題出現了，“律師界普遍認為法院的判決是不確定性的。”

成文法制度本身就是對包括法官在內的人的不信任，以法典將人的權利限定在一定的范圍內。雖然其具有相當的確定性。但是在面對民商事環境飛速變化的當今社會，越來越力不從心，僅靠成文法無法滿足現實社會中民商事活動對法律的需要。雖然習慣在某種程度上賦予了法官一定的自由裁量權，但是對其加以必要的限制。仍然可以保障法院判決的確定性。

習慣在法院審判過程中的運用，無疑給法院判決的確定性產生了一定的副作用，但是這絕不是否認習慣作為審判依據的借口。在審判過程中更合理、更科學的適用習慣為依據，建立更完善的適用程序，以及更完整的對習慣適用說明，健全的監督體系的建立。是司法活動的逐步完善過程。

參考文獻：

[1]陳國猛，黃鳴鶴.習慣在司法過程中的適用——以廈門法院的司法調節與判決為分析樣本[J].法律適用， 2015（11）：93.

作者簡介：

金宏志（1988～），男，河南省平頂山市人，工作單位：黑龍江大學，職務：碩士研究生，研究方向：民商法。endprint