認識《民法總則》的基本思路

虎紅艷

（730070 甘肅政法學院 甘肅 蘭州）

認識《民法總則》的基本思路

虎紅艷

（730070 甘肅政法學院 甘肅 蘭州）

《民法總則》是統領整個民法典并普遍適用于民商法各個領域的基本規則。編纂民法典的使命同時喚醒了幾代民法學人的“法典夢想”，也激發了民法學者蓬勃飽滿的高度重視與學術研究熱情。民法總則作為繼受德國民法潘德克頓式“總則一分則”體例結構的產物，是在法技術層面對分則內容的“提取公因式”，是對各分則內容的高度抽象和概括，意義重大，它實際發揮著對法典整體內容提綱摯領的作用。總則的這一性質決定了它不同于民法通則，而只能是對法典的一般性問題以及分則可以共同適用的規則作出規定。從這個意義上講，制定民法總則必將涉及民法基礎性、前提性的重大理論問題。民法總則為民法典的體系安排基本已經確立，所以只有正確認識民法總則的基本思路才能妥當協調民法總則與民法典分則的關系，從而更好的制定民法典。

《民法總則》；認識；思路；《民法典》

一、《民法總則》的體系化效應

《民法總則》以《民法通則》為基礎制定民法總則已成為人們的共識但其不同于《民法通則》[1]，同時其本身還超越了傳統民法的思維，民法總則不僅僅是《民法典》的總則更是大民法的總則，換言之它是整個私法規范的總則。通過民法總則的規定可以看出除了有傳統民法的規定之外還有商法、知識產權法，社會法甚至行政法的內容，所以民法總則是整個私法的總則，具有基本性以及統籌性的功能與價值。如第一章第四條至第九條的六大原則中，除自愿、平等、公平原則是民法的基本原則外，誠實信用原則、公平原則、交易安全原則以及綠色原則是有商法或者社會法等應該強調的原則[2]。再比如，第五章民事權利的規定不僅是對民法甚至是整個法律體系中的權利制度發揮著重要的作用，這對于像行政立法中擁有200多部涉及民事權利無疑是具有規范與指導的作用，類似的第八章的民事責任的規定也涉及到了商事責任、行政責任等。所有這些，牽涉商事規則、知識產權、社會法規則甚至行政法上的原則，都離不開民法總則是為所有私法的總則的規制和保護。大致說來算是遵循“提取公因式”地抽取、升華《民法典》各分編的規則而形成的《民法總則》內在地需要反映這些制度及規則，自然地反映了21世紀的新事物和新要求[3]。所以，民法總則具有在整個法律制度中的體系化效用。

二、《民法總則》的現實性

民法總則不僅僅是中國“民事權利宣言書”更是解決中國現實問題的法律檔案。例如民法總則中關于老年人的規定，關于監護制度的完善，原本的民法僅從未成年人的保護角度去規定自然人制度規定監護制度[4]，而在第128條也加入老年人的保護，這在法理上有重大價值之外，在實踐中解決了中國老齡化社會中面臨的嚴重的養老問題。如何解決獨守老人及空巢老人的問題，不僅僅是子女的義務也是社會的責任，在民法中強調老年人的權利保護，這無疑是為解決這一現實問題提供了法律根據。再如，第三章規定的法人的分類，顯然是不同于世界范圍內法人的分類規定，這其實是為了解決中國全民經商的怪現象，這樣的分類更有利于加強對法人這類組織的規范與指引，促進社會治理結構的創新。

三、《民法總則》的重大創新的認識

民法總則是通過分析與解決中國特色的現實問題所提出的集體智慧的結晶，按照嚴密的學科體系以及著重強調實際問題的解決制定了民法總則，相比之下，民法總則具有很多重大的創新之處的。如將社會主義核心價值觀體現在民法總則中，雖不能成為裁判規則，但卻是引導大眾善良行事的行為規范，這一點也是強調了法律應當遵循最基本的道德倫理還把善良風俗寫進了法條中，顯然是一巨大的創新；再如明確了像農村集體經濟組織等非法人組織的法律資格與經濟結構的規定；還有信息權利的規定強調信息的保護是對公民權利的擴大更是順應了現在信息全球化的時代發展的需要[5]。

綜上分析，從《民法總則》的基本認識中可以正確的定位民法在整個法律體系中的位置，從而更好的制定民法典。我們應該認識到，民法并不是純粹的強調個人權利也不是崇尚公權力而讓個人權利或者個人利益服從于公共利益，而應該把個人利益與公共利益的協調作為民法典編纂的宗旨，以使二者達成和諧統一。從公元二世紀羅馬法學家蓋尤斯等人的《法學階梯》中的民法四部曲：人法、物法、權利取得法以及權利救濟法，人類從那時開始在民法中初步有了內在的邏輯體系開始，到“學說匯纂”再到德意志法學家所謂的“潘德克頓法學”的個民法知識體系，我們可以看出民法已從原來的只關注農業社會以及簡單的商品交易到逐漸演變成為現代化的市場經濟的重要規則，所以民法體系化的演變為中國要制定的民法典提供了清晰的邏輯思路。

[1]柳經緯.民法總則不應是《民法通則》的“修訂版”[J].法學,2016,10:3-11.

[2]龍衛球.我國民法基本原則的內容嬗變與體系化意義——關于《民法總則》第一章第3-9條的重點解讀主題研討:民法典制定與中國法治現代化,2017年02期.

[3]崔建遠.我國《民法總則》的制度創新及歷史意義[J].比較法研究,2017年03期.

[4]王琦.德國法上意思表示和法律行為理論的新發展——兼論對中國民法總則立法的啟示[J].清華法學,2016,06:42-62.

[5]梁慧星.民法總則立法的若干理論問題[J].暨南學報(哲學社會科學版),2016.

虎紅艷（1994.04～），女，回族，甘肅定西人，甘肅政法學院在讀研究生，主要研究方向：民商法。