我國《反壟斷法》中的承諾制度初探

余丹丹

[摘要]我國的承諾制度基本以歐共體的“承諾決定制度”為藍本。但我國《反壟斷法》在設計承諾制度時并未像美國、歐盟等發達國家和地區一樣有著成熟的配套制度隨之共同落地，而僅僅在第45條做了簡略的規定。文章認為由此導致我國的承諾制度存在案件適用條件不明、執法機關與經營者之間存在動態差異性以及事后監督不健全、缺乏完善的處罰規定等問題。為此，有必要對我國《反壟斷法》中的承諾制度進行評析，并為之存在的問題提出對策。

[關鍵詞]承諾制度；適用條件；動態差異；監督機制

《反壟斷法》執行制度的承諾制度順應了以合理的成本保證合理程度的尊重的說法。承諾制度是指執法機關與涉嫌壟斷的經營者之間達成的一致意向，這不僅是我國執法機關為節約執法資源提高執法效率的明智之舉，從某種意義上而言更是一種“妥協”，是與涉嫌壟斷的經營者達成的“非正式”執法程序。

一、由我國《反壟斷法》第45條談起

我國《反壟斷法》第45條：對反壟斷執法機構調查的涉嫌壟斷行為，被調查的經營者承諾在反壟斷執法機構認可的期限內采取具體措施消除該行為后果的，反壟斷執法機構可以決定中止調查。中止調查的決定應當載明被調查的經營者承諾的具體內容。反壟斷執法機構決定中止調查的，應當對經營者履行承諾的情況進行監督。經營者履行承諾的，反壟斷執法機構可以決定終止調查。該條即為我國反壟斷法承諾制度的出處，但也可明知該規定甚為粗略，既未對適用承諾制度的案件類型進行分類或列舉，也未對執法機關的違諾行為進行規制，這也與我國《反壟斷法》的總體簡單風格保持一致。

反觀承諾制度的源頭，美國反托拉斯法中的“同意判決程序”以及以其為藍本的歐共體的“承諾制度”無不在承諾制度的適用條件以及適用過程以及事后的監督進行了較我國在此方面更為詳盡的規定。承諾制度因其具有一定的靈活性，大大提高反壟斷法的執法效率，節約寶貴而又緊張的司法資源而廣為適用。據統計，美國司法部處理的反托拉斯爭議超過60%是通過“同意判決”解決的，歐共體承諾決定程序自2004年5月1日適用以來也有43%左右的非核心卡特爾案件以承諾決定的方式結案。承諾制度在適用時的優勢由此可見一斑。因此有必要加強對我國《反壟斷法》中規定的承諾制度進行分析、探究，借鑒美歐等發達國家和地區的先進經驗對其進行豐富和完善，以期達到我國在適用《反壟斷法》時能夠嫻熟地運用承諾制度化解執行中的難題，進而實現對涉嫌壟斷的經營者的及時處理還市場以公平、公正、有序。

二、承諾制度在我國反壟斷執法中的缺陷

我國《反壟斷法》，其僅僅以第45條的形式對承諾制度進行簡單粗略的規定可操作性不強，這直接導致在適用時執法機關強大的自由裁量權以及經營者在涉嫌壟斷時運用該制度的模糊性并直接導致其在履行承諾的過程中的極大可變性。筆者通過梳理將承諾制度的缺陷進行了簡單概括大致如下：

（一）承諾制度案件適用條件不明

通過對《反壟斷法》第45條的研究可知，我國涉嫌壟斷的經營者以及相應的執法機關在適用承諾制度時均存在兩方面的不明確性：其一，適用案件內容的不明確性；其二，適用程序的不明確性。詳述之，承諾制度適用的前提是經營者涉嫌壟斷行為，執法機關初步掌握其違法證據，但未掌握實質的證實其違法的證據，且經營者作為一個理性的經濟主體，在向執法者進行承諾之前已做了詳細的比較、考量，認為向其妥協與其達成一致承諾是最優選擇，然而，問題在于，何種類型的案件適用承諾制度以及在何程序點上應適用該制度。

為此我們可以對比美國及歐共體在此方面的規定。首先看美國：執法裁量、公眾參與及司法審查美國反托拉斯法執行中的承諾制度——司法部的“同意判決”和聯邦貿易委員會的“同意命令11——均始于反托拉斯實踐，其后才由法院及在立法中確認。承諾制度的適用范圍雖在立法上沒有明確規定，但實踐中基本是明確的，且相關配套制度足以保證其適用上的妥當性。其次歐共體：執法裁量和公眾參與歐共體第1/2003號條例第9條規定了競爭法執行中的承諾決定程序，但并未直接規定其適用范圍。究竟哪些案件可適用該程序，實踐中基本由歐共體委員會自主決定；同時，為使承諾決定符合第三人利益及公共利益要求，第1/2003號條例也構建了公開機制，以便相關主體提交意見或發表評論。可見，在執法裁量和公眾參與方面，歐共體與美國的做法基本一致。基于解決承諾決定適用上的不確定性問題，歐共體委員會在2004年發布了一份解釋承諾決定適用中常見問題的《第04/217號備忘錄》。該備忘錄指出，承諾決定是一種新穎的執法機制，其適用條件是靈活的，歐共體委員會決不會被強制在何種情況下必須采納承諾決定程序，而只會被建議在有些情況下可以考慮適用該程序。該備忘錄還指出，如果罰款決定對一個案件來說更合適，則適用承諾決定就是不適宜的，因而在核心卡特爾案件中，應排除承諾決定的適用。這里，核心卡特爾被明確指出不宜適用承諾決定程序。

由上可知承諾制度在美國及歐共體的適用范圍無論是在立法上還是在實踐中均對其進行了范圍界定，對于有效適用承諾制度解決壟斷案件起到了甚為關鍵的作用。

（二）執法機關與經營者易呈現動態的不一致性

眾所周知，承諾制度是涉嫌壟斷的經營者與執法機關之間的相互承諾，以代替嚴苛的《反壟斷法》處罰的一種“非正式程序”，可置信的事前承諾是該制度推行的前提，但以執法機關強大的自由裁量權以及經營者自身的逐利性和執法機關考慮的社會公眾利益等多重因素為誘因極易導致經營者與執法機關呈現動態不一致性。

我國《反壟斷法》明文規定“在作出中止調查決定所依據的事實發生重大變化時”反壟斷執法機關應當恢復調查，這不僅在立法上為執法機關創造了合法的強大的自由裁量權更為其在接受涉嫌壟斷的經營者承諾后實施違諾行為開辟了合法的依據。接受涉嫌壟斷的經營者的承諾行為的根本目的是為了維護公共利益，因此執法機關接受其承諾減輕處罰時應該嚴格地依公共利益的框架界定而非任意地自由裁量。作為涉嫌壟斷的理性的經濟人在對執法機關進行承諾后不能以一己之利、鉆法律的漏洞任性違諾。endprint

三、針對目前我國《反壟斷法》的承諾制度之改進建議

通過以上筆者的淺顯分析可對我國《反壟斷法》中規定的承諾制度有所了解，現階段我國在此方面規定的欠缺是顯而易見的。通過對美國以及歐共體對承諾制度的相關規定以及適用概況分析，對我國該制度的適用情況有所啟發。為改進我國承諾制度在《反壟斷法》中的適用，筆者提出如下建議。

（一）制定實施細則明確承諾制度案件使用條件

由于我國的《反壟斷法》對承諾制度規定的粗略性導致執法機關及涉嫌壟斷的經營者在使用該制度時的模糊性給實踐中的執法及用法過程造成了不必要的麻煩，因此有必要制定相關的實施細則對具體情形加以規制，以期達到節約司法資源、提高執法效率進而維護公平有序的競爭環境的良好的適用效果。

第一，制定適用承諾制度案件的具體案件內容。反壟斷執法機關對經營者的承諾應當具有一定的甄別性，對一般的涉嫌壟斷行為的經營者則可賦予執法機關相對的自由裁量權，以適應實踐中千差萬別的案件特殊性以及提高執法機關執法公信力和經營者的守法熱情；第二，制定適用承諾制度案件的具體程序。

（二）加強實施過程中以及事后監督

《反壟斷法》中的承諾制度是典型的價值與風險的共存體，是執法機關與涉嫌壟斷的經營者在價值判斷上達成的合意也是執法機關提高執法效率節約司法成本的手段，從某種意義上而言，是種互利雙贏的存在形態。正是因為二者的利益相對，且影響其各自利益因素的價值因子在實踐中往往以動態的形式存在，所以加強在實施過程中以及事后的監督對有效運用承諾制度顯得尤為必要和突出。

我國《反壟斷法》雖未規定報告制度，但發改委《反價格壟斷行政執法程序規定》及工商總局《工商行政管理機關查處壟斷協議、濫用市場支配地位案件程序規定》均要求經營者向執法機關提交履行承諾進展情況的書面報告，由此可以加強對履行承諾的監督管理，可見，報告制度的建立在經營者履行承諾過程中是必要的。但由于經營者在主動報告中，出于利己考慮，會存在報告信息不全以及虛假報告的情況，故加強事后監督成為必然。涉嫌壟斷的經營者的虛假報告是為其日后的生產活動尋找空間，因此從其完成承諾行為的一定期間可以對此行為進行鑒別，對于重大的壟斷案件進行事后的監督尤為必要。

（三）加大涉嫌壟斷的經營者的違諾責任

經營者作出承諾的壓力主要來自其了解執法機關已經掌握了其違法的初步證據，為了減輕甚或爭取免除處罰向執法機關作出承諾。然而，為了追求更大的利益，其可能存在僥幸的心理，在綜合多種因素的考量之下，或許會選擇走向違諾之路，因此加大對其違諾責任，增強處罰力度或許是杜絕此類現象發生的不二之選。

綜觀美國及歐共體在此方面的規定，對違諾的經營者多采取財產罰及聲譽罰相結合的形式。財產罰在歐盟第1/2003號有較為詳盡的規定，聲譽罰多采取剝奪經營者日后的承諾權等形式實施，對此，我國可以進行借鑒。

四、結語

《反壟斷法》中的承諾制度在實踐中有效解決了一些重大疑難案件，提高了執法效率，降低了執法成本，并在一定程度上瓦解了一些壟斷組織，教育了實施壟斷行為的經營者，但是這一制度在我國《反壟斷法》實施過程中出現了各種問題。如存在案件的具體適用條件不明、執法機關與經營者之間存在動態差異性以及事后監督不健全、缺乏完善的處罰規定等。因此筆者通過對我國《反壟斷法》承諾制度的分析提出了一系列的解決對策，以期達到提高承諾制度在該法中的適用力度，真正實現提高執法效率、節約執法成本、減少經營者實施壟斷行為、構建公平有序的競爭環境之目的。

[責任編輯：張東安]endprint